Schwangerschaft ist keine verkehrswesentliche Eigenschaft sondern ein vorübergehender Zustand. Im Mutterschutzgesetz findet der Schutz der Schwangern auch nach der Entbindung Niederschlag ebenso wie im aufgehobenen § 611a BGB. In Umsetzung von EU-Richtlinien wird der Schutz vor Diskriminierung durch das AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) gewährleistet.
Das BAG hatte bis vor einigen Jahren unterschieden:
Die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwangerschaft vor der geplanten unbefristeten Einstellung einer Frau verstößt regelmäßig gegen § 611a BGB. Das gilt auch dann, wenn die Frau die vereinbarte Tätigkeit wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes zunächst nicht aufnehmen kann (BAG v. 06.02.2003, 2 AZR 621/01).
Die Frage nach einer bei der Bewerberin bestehenden Schwangerschaft war ausnahmsweise dann zulässig, wenn die Bewerberin befristet eingestellt werden sollte und die Schwangerschaft der Vertragsdurchführung für einen verhältnismäßig erheblichen Zeitraum entgegensteht. Der Bewerberin war hier sogar eine Offenbarungspflich auferlegt, wodurch das Verschweigen der Schwangerschaft den Arbeitgeber zur Anfechtung wegen aglistiger Täuschung nach § 123 BGB berechtigte (BAG v. 08.09.1988, 2 AZR 102/88).
Der EuGH hat dies verworfen:
1. Artikel 5 Absatz 1 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und Artikel 10 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) stehen der Entlassung einer Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft entgegen,
- wenn diese auf bestimmte Zeit eingestellt wurde,
- wenn sie den Arbeitgeber nicht über ihre Schwangerschaft unterrichtet hat, obwohl ihr diese ihr bei Abschluß des Arbeitsvertrags bekannt war,
- und wenn feststand, daß sie aufgrund ihrer Schwangerschaft während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit nicht würde arbeiten können.
2. Für die Auslegung des Artikels 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 und des Artikels 10 der Richtlinie 92/85 ist unerheblich, daß die Arbeitnehmerin von einem sehr großen Unternehmen eingestellt wurde, das häufig Aushilfspersonal beschäftigt.
Damit ist die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft stets wegen geschlechtsbezogener Diskriminierung verboten. Das gilt also auch z. B. für eine hochschwangere Bewerberin auf einen auf 2 Monate befristeten Arbeitsplatz. Wenn dennoch gefragt wird, hat die Bewerberin das Recht zu lügen. Von selbst, also ungefragt darf sie aber dennoch nicht wahrheitswidrig behaupten, nicht schwanger zu sein. Angaben auf eigene Initiative müssen weiterhin der Wahrheit entsprechen.
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