Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat (Art. 20 Abs. 1 GG). Nach § 126 SGB IX werden die Vorschriften über Hilfen für behinderte Menschen zum Ausgleich behinderungsbedingter Nachteile oder Mehraufwendungen (Nachteilsausgleich) so gestaltet, dass sie unabhängig von der Ursache der Behinderung der Art oder Schwere der Behinderung Rechnung tragen. Betroffene mit Gehbehinderung erwarten gelegentlich, neben dem Merkzeichen G (gehbehindert), auch auf den Nachteilsausgleich Merkzeichen aG (außergewühnlich gehbehindert) Anspruch zu haben und diese subjektive Sicht ist mitunter auch nachvollziehbar. Dennoch kann jeder froh sein, dem es nicht zuzuerkennen ist. Wie eng die Voraussetzungen und schwerwiegend die Beeinträchtigungen sein müssen, kann dem im Volltext beigefügten Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 09.06.2011, L 6 SB 6140/09 entnommen werden. In der absolut überwiegenden Zahl der Fälle kann davon ausgegangen werden, daß das Merkzeichen zuerkannt wird wenn die Voraussetzungen vorliegen und ohne daß es hierzu einer Entscheidung der höchsten Instanz auf Landesebene oder gar des BSG bedarf.
Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 09.06.2011, L 6 SB 6140/09:
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts St. vom 3. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Feststellung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs „außergewöhnliche Gehbehinderung“ (aG). Das Landratsamt Rems-Murr-Kreis hatte unter Zugrundelegung der versorgungsärztlichen Stellungnahme des Dr. H. mit Abhilfebescheid vom 29.06.2005 den Grad der Behinderung (GdB) der am 20.07.1941 geborenen Klägerin mit 60 seit 14.10.2004 und die Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich „erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr“ (G) festgestellt.
Ihr auf Feststellung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG gerichteter Änderungsantrag vom 27.02.2006 wurde mit Bescheid vom 20.07.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.01.2007 abgelehnt; die hiergegen gerichtete Klage blieb erfolglos (Rücknahme S 13 SB 1470/07).
Die Klägerin beantragte am 14.09.2007 unter Vorlage diverser ärztlicher Unterlagen die Feststellung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG. Sie führte unter anderem zur Begründung aus, Bewegung und vor allem Treppensteigen seien ihr nur mit großer Anstrengung möglich. Es sei ihr kaum möglich, länger als 200 Meter zu gehen. In seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 01.11.2007 berücksichtigte Dr. F. als Behinderungen eine Funktionsbehinderung beider Kniegelenke, Knorpelschäden am rechten Kniegelenk, einen Knieinnenschaden beidseits, eine rezidivierende Arthritis synovitis und eine Gebrauchseinschränkung des linken Fußes (Teil-GdB 50), eine Depression, funktionelle Organbeschwerden und ein Restless-leg-Syndrom (Teil-GdB 30), eine Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, einen Bandscheibenschaden, eine Wirbelsäulenverformung und eine Funktionsbehinderung des Schultergelenks (Teil-GdB 30), einen Bluthochdruck und Herzrhythmusstörungen (Teil-GdB 10), eine Allergie (Teil-GdB 10), Krampfadern (Teil-GdB 10) sowie eine Harninkontinenz (Teil-GdB 10), bewertete den Gesamt-GdB mit 70 und führte aus, eine außergewöhnliche Gehbehinderung liege nicht vor. Mit Bescheid vom 13.11.2007 änderte das Landratsamt den Bescheid vom 29.06.2005 ab, stellte den GdB der Klägerin mit 70 seit 14.09.2007 fest und lehnte eine Feststellung der Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich aG ab.
Hiergegen legte die Klägerin am 10.12.2007 unter Vorlage weiterer ärztlicher Unterlagen Widerspruch ein. Sie wies darauf hin, wegen ihrer Schulterverletzung könne sie keine Gehhilfen benutzen. Dr. H. führte in seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 28.12.2007 aus, die Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG seien den vorliegenden Unterlagen nicht zu entnehmen. Die Einschränkung der Gehfähigkeit entspreche nicht der eines Doppeloberschenkelamputierten. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.01.2008 wies das Regierungspräsidium St. den Widerspruch mit der Begründung zurück, die Klägerin sei aufgrund ihrer Erkrankungen nicht aufs Schwerste in ihrer Gehfähigkeit eingeschränkt.
Hiergegen erhob die Klägerin am 28.01.2008 Klage beim Sozialgericht St.. Sie legte unter anderem den Entlassungsbericht des Dr. T., Chefarzt an der AOK-Klinik Sch. in Bad L., vom 10.03.2008 über die Rehabilitationsmaßnahme vom 31.01.2008 bis zum 26.02.2008 (Zustand nach Implantation nach einer zementierten Oberflächenersatzprothese des Kniegelenks rechts, Prellung der linken Gesäßhälfte; die Klägerin sei am Rollator bei erlaubter Vollbelastung des rechten Beines mobilisiert, ihr Gangbild sei sicher und sie sei soweit rehabilitiert, dass sie sich selbstständig aus- und ankleiden, waschen sowie fortbewegen könne, sie bewege sich an zwei Unterarmgehstützen fort) vor und führte aus, auf Grund ihrer massiven Einschränkung der Gehfähigkeit sei sie nicht mehr in der Lage, sich außerhalb ihres Kraftfahrzeuges ohne fremde Hilfe und ohne große Anstrengung zu bewegen.
Dr. B. führte in seiner versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 16.09.2008 aus, eine Beeinträchtigung des Gehvermögens, die die Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG begründe, könne nach dem vorgelegten Entlassungsbericht des Dr. T. keinesfalls als nachgewiesen angesehen werden.
Das Sozialgericht zog den Arztbrief des Dr. R., Ärztlicher Direktor der Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie des Klinikums St., vom 31.01.2008 über die stationären Behandlungen vom 09.01.2008 bis zum 11.01.2008 und vom 15.01.2008 bis zum 30.01.2008 (Gonarthrose rechts, Restless-legs-Syndrom, Prellung der linken Gesäßhälfte) bei. Im weiteren Verlauf legte die Klägerin die Bescheinigungen des Allgemeinmediziners Dr. K. vom 07.12.2007 (die Klägerin könne auf Grund der schweren Gonarthrose beidseits nur mit Mühe und unter Schmerzen kurze Gehstrecken bewältigen) und des Dr. R. vom 15.01.2009 (die Klägerin sei außergewöhnlich gehbehindert) vor. Dr. G. führte in der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 20.04.2009 aus, eine schwerste Einschränkung des Gehvermögens sei weiterhin nicht anhand objektivierbarer Funktionsdefizite nachvollziehbar.
Sodann holte das Sozialgericht von Amts wegen das Gutachten des Orthopäden Dr. A. vom 18.07.2009 ein. Der Sachverständige legte dar, der Gang zu ebener Erde ohne Schuhwerk sei beim langsamen Gehen von seitengleicher Schrittgröße und leicht rechtsbetont schonhinkend. Er diagnostizierte ein chronisches Hals- und Lendenwirbelschmerzsyndrom ohne neurologische Symptomatik bei linkskonvexer Lumbalskoliose, ein chronisches Impingementsyndrom beider Schultergelenke nach mehrfachen Voroperationen beidseits ohne relevante Einschränkung der Bewegungsumfänge, einen altersentsprechenden Hüftgelenksbefund mit beginnenden Abnutzungserscheinungen ohne relevante Bewegungseinschränkung, einen Fersensporn beidseits sowie eine endoprothetische Versorgung des rechten Kniegelenks mit Restbeschwerdesymptomatik und deutlicher Bewegungseinschränkung und eine fortgeschrittene Pangonarthrose des linken Kniegelenks mit Ergussbildung und Bewegungseinschränkung. Auf Grund der Wirbelsäulenerkrankung seien mittelschwere Tätigkeiten sowie Tätigkeiten im Bücken, in Zwangshaltungen und mit Heben und Tragen von Lasten über fünf Kilogramm nicht mehr möglich. Wegen der Schultererkrankung könnten keine mittelschweren körperlichen Arbeiten, insbesondere Tätigkeiten über Kopf und in Schulterhöhe, durchgeführt werden. Auf Grund der Hüftgelenkserkrankung sollten schwere körperliche Arbeiten im Stehen vermieden werden. Wegen der Sprunggelenkserkrankung sollten Einlagen getragen werden. Auf Grund der Kniegelenkserkrankung seien rein gehende/stehende Tätigkeiten, mittelschwere körperliche Arbeiten sowie Tätigkeiten in Zwangshaltungen der Kniegelenke, beispielsweise in der Hocke oder knieend, nicht mehr möglich. Die Funktionsstörungen der Kniegelenke, der Lendenwirbelsäule und der Hüftgelenke begründeten nicht die Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG. In seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 25.08.2009 führte der Sachverständige aus, die Klägerin sei mit Menschen, die sich dauernd nur mit fremder Hilfe oder mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen könnten, beispielsweise Querschnittsgelähmten, Doppeloberschenkelamputierten, Doppelunterschenkelamputierten und Hüftexartikulierten, nicht vergleichbar.
Mit Gerichtsbescheid vom 03.12.2009 wies das Sozialgericht die Klage ab. Nach den von Dr. A. angegebenen Bewegungsmaßen und den Ausführungen im Entlassungsbericht des Dr. T. sei die Klägerin noch selbstständig in der Lage, sich ohne dauernde fremde Hilfe und auch ohne ständige große Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges zu bewegen. Die bei der Klägerin vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen führten nicht dazu, dass sie mit einem Querschnittsgelähmten, einem Doppeloberschenkelamputierten, einem Doppelunterschenkelamputierten, einem Hüftexartikulierten oder einem einseitig Oberschenkelamputierten, der dauernd außer Stande sei, ein Kunstbein zu tragen oder nur eine Beckenkorbprothese zu tragen, oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sei, gleichzustellen sei. Dies gelte vor allen Dingen auch vor dem Hintergrund, dass Dr. A. zwar mittelschwere Beeinträchtigungen im Bereich der Schultern habe feststellen können, die Beweglichkeit der Schultern jedoch ohne relevante Einschränkung sei. Da in dem Entlassungsbericht des Dr. T. ausgeführt worden sei, dass sich die Klägerin stabil an einem Rollator fortbewegen könne, gebe es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin nicht mit Hilfsmitteln wie beispielsweise einem Rollator oder Gehstützen selbstständig fortbewegen könne. Eine außergewöhnliche Behinderung beim Gehen, die die Fortbewegung auf das Schwerste einschränke, sei nicht zu erkennen.
Hiergegen hat die Klägerin am 29.12.2009 Berufung eingelegt. Sie hat die Bescheinigungen des Dr. K. vom 08.03.2010 (die Klägerin könne auf Grund der schweren Gonarthrose beidseits nur mit Mühe und unter Schmerzen kurze Gehstrecken bewältigen) und des Orthopädiezentrums Dres. R., R., T. und V., vom 24.03.2010 (auf Grund der multiplen schweren Gesundheitsstörungen sei die Klägerin nur unter Schmerzen in der Lage, kurze Gehstrecken zu bewältigen) vorgelegt.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts St. vom 3. Dezember 2009 und den Bescheid des Landratsamts Rems-Murr-Kreis vom 13. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums St. vom 15. Januar 2008 aufzuheben und die Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich „außergewöhnliche Gehbehinderung“ seit 14. September 2007 festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass das Berufungsbegehren vom objektiven medizinischen Sachverhalt nicht bestätigt werde.
Der Senat hat auf Antrag der Klägerin gemäß § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) das Gutachten des Orthopäden Dr. Sch. vom 30.11.2010 eingeholt. Der Sachverständige hat das Gangbild der Klägerin als sehr mühsam und kleinschrittig beschrieben. Die Klägerin müsse sich immer wieder hinsetzen. Beim Sitzen trete dann eine Beschwerdebesserung ein. Sobald die Klägerin eine aufrechte Position einnehme, bestünden starke Schmerzen, die die Klägerin wieder zum Sitzen zwängen. Die circa zehn Meter betragende Gehstrecke vom Besprechungs- zum Untersuchungszimmer werde auf zwei Portionen durchgeführt. Die Klägerin trete bei mangelnder Sensibilität im Vorfuß beziehungsweise im Zehenbereich etwas ataktisch auf. Der Sachverständige hat eine endoprothetische Versorgung des rechten Kniegelenks mit Restbeschwerden und Bewegungseinschränkung, eine fortgeschrittene Pangonarthrose des linken Kniegelenks mit Ergussbildung und Bewegungseinschränkung, eine Coxalgie ohne Coxarthrose beidseits ohne deutliche Bewegungseinschränkung der Hüftgelenke, ein chronisches Halswirbelsäulen-Syndrom mit Funktionseinschränkung und Nervenwurzelreizung und Torsionsskoliose mit Nervenwurzeleinengung ohne sensomotorische Ausfälle der Hände, eine Bewegungseinschränkung und Belastungseinschränkung der Lendenwirbelsäule mit ausgeprägter Fehlstatik durch Torsionsskoliose bei fortgeschrittenen Abnutzungen und Wirbelgleiten L3/4 und L4/5 mit Nervenkanaleinengung, eine Armhebeeinschränkung beider Schultergelenke bei einer Subscapularisruptur mit Akromioklavikulargelenks-Arthrose und Schulterkopfhochstand beidseits bei Fehlstatik der Schulter beidseits ohne Bizepsruptur links und Verdacht auf Bizepssehnenruptur rechts mit deutlicher Bewegungseinschränkung und Belastungseinschränkung, einen schlecht eingestellten Diabetes mellitus mit Polyneuropathie und Sensibilitätsstörungen im Vorfuß sowie eine Metatarsalgie beider Füße bei chronischer Ödembildung und Fehlstatik der Füße und Fersensporn beidseits beschrieben. Er hat ausgeführt, das Unvermögen, das linke Knie zu strecken, bedeute einen Stabilitätsverlust bei Steh- und Gehphasen, da nur mit gestrecktem Bein eine vernünftige längerfristige Stabilität vorhanden sei. Das kernspintomographisch festgestellte massive Treppenphänomen L2/3/4/5 bedeute eine Instabilität in der Lendenwirbelsäule und koinzidiere eine eingeschränkte Stand- und Gehfähigkeit, die als deutlich zu bezeichnen sei. Unter Berücksichtigung der Skoliose der Wirbelsäule lasse sich nachvollziehbar eine bereits durch die Lendenwirbelsäule hervorgerufene eingeschränkte Steh- und Gehfähigkeit ableiten. Da von Seiten der Schultergelenke das bereits diagnostizierte Impingementphänomen beider Schultergelenke mit der jetzt auch deutlich sichtbaren Einschränkung, insbesondere auch im Subskapularisbereich mit transmuralem Riss, bestehe, sei es nachvollziehbar, dass die Klägerin keine Unterarmgehstützen benützen könne und dies wiederum eine Einschränkung der Gehfähigkeit hervorrufe. Durch den Diabetes mellitus komme es zu einer Polyneuropathie der Füße mit Dysästhesie, Pallästhesie und Hypästhesie, was bewirke, dass die Klägerin eine verminderte Sensibilität der Füße beim Gehen habe, die die Gehfähigkeit weiterhin deutlich reduziere und eine Fallneigung koinzidiere. Dieser Summationseffekt wirke sich auf die Gehfähigkeit doch deutlich aus, so dass eine außergewöhnliche Gehbehinderung vorliege. Auf Grund der Schwere des Leidens sei die Klägerin dauernd nur mit fremder Hilfe und nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges beweglich. Der Kern der Sache liege in der Beeinträchtigung der Lendenwirbelsäule mit den nervalen Beeinträchtigungen, die mittlerweile einen Grad erreicht hätten, der zwar keine Lähmungserscheinung im Bereich der Beine hervorrufe, aber doch bei Belastung vermutlich zu neurologischen Ausfällen führe. Nicht umsonst bestehe bei der Klägerin auch aus heutiger Sicht eine neurologische Inkontinenz mit deutlicher Blaseninkontinenz. Der Sachverständige hat zusammenfassend ausgeführt, die Klägerin könne sich praktisch von den ersten Schritten außerhalb eines Kraftfahrzeugs nur noch unter ebenso großen Anstrengungen wie beispielsweise Doppeloberschenkelamputierte oder nur mit fremder Hilfe fortbewegen. Die Gehstrecke, die die Klägerin noch alleine absolvieren könne, betrage circa zehn Meter. Die Klägerin brauche nach einer Dauer von zehn Metern eine Pause von circa zehn Minuten und könne dann erst wieder den Weg fortsetzen. Dem Gutachten sind die Befundberichte der Radiologischen Gemeinschaftspraxis Söldner vom 27.07.2010 (Befund einer Magnetresonanztomographie der linken Schulter), vom 03.09.2010 (Befund einer Magnetresonanztomographie der Lendenwirbelsäule: ausgeprägte linkskonvexe Torsionsskoliose) und vom 08.09.2010 (Befund einer Magnetresonanztomographie der Halswirbelsäule: kräftige s-förmige Torsionsskoliose, insbesondere im cervicothorakalen ÜB.ang, und deutliche Fehlhaltung der Halswirbelsäule mit Steilstellung) beigefügt worden.
Dr. W. hat in der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 15.02.2011 ausgeführt, die Einschätzung des Dr. Sch. lasse sich mit den objektiv fassbaren Funktionseinschränkungen nicht hinreichend nachvollziehen. Bei den Befunden von Seiten des Bewegungsapparates, auch unter Einschluss der angegebenen Polyneuropathie, sei noch keine so ausgeprägte Funktionseinschränkung objektiv nachgewiesen, als dass damit eine außergewöhnliche Gehbehinderung begründbar wäre.
Hierzu hat Dr. Sch. in seiner ergänzenden gutachtlichen Stellungnahme vom 06.04.2011 ausgeführt, maßgeblich sei die Beugekontraktur des Kniegelenkes und der Hüftgelenke. Dies bedeute, dass keine ausreichende Standstabilität vorhanden sei und permanent eine Sturzgefahr drohe. Diese Sturzgefahr werde noch von der Gefühllosigkeit der Füße durch die Polyneuropathie und die Situation der Lendenwirbelsäule, die eine Einengung des Nervenkanals aufweise, unterstützt, die seit August 2009 deutlich verschlechtert sei. Aus der neurologischen Inkontinenz folge, dass auch die motorischen Funktionen der Lendenwirbelsäule bis hin zu S2 beeinträchtigt seien und damit auch die Standfähigkeit zum Teil wesentlich stärker beeinträchtigt sei als bei einem Doppeloberschenkelamputierten. Zudem bestehe bei der Klägerin ein massiver Bauchwandbruch, der ebenfalls mit einbezogen werden müsse. Dieser reduziere die Sitz- und Standstabilität, da die entsprechende Bauchmuskulatur nicht mehr so effektiv aktiviert werden könne.
Dr. W. hat in der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 18.04.2011 ausgeführt, im Interesse einer Gleichbehandlung aller behinderten Menschen müsse man sich in Bezug auf den Nachteilsausgleich aG nach den objektiv fassbaren Funktionseinschränkungen richten. Diese seien vorliegend nicht so ausgeprägt, als dass man hieraus eine außergewöhnliche Gehbehinderung ableiten könne. Daran ändere sich auch nichts, wenn man den vom Sachverständigen erwähnten Bauchwandbruch mit Reduzierung der Sitz- und Standstabilität in die Beurteilung mit einbeziehe. Ferner sei die vom Sachverständigen erwähnte Sturzgefahr nicht mit einer schwersten Einschränkung der Gehfähigkeit von den ersten Schritten an gleichzusetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die gemäß §§ 143 und 144 SGG statthafte und nach § 151 SGG zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG.
Maßgebliche Rechtsgrundlagen für die Feststellung der Voraussetzungen von Nachteilsausgleichen sind die Vorschriften des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX).
Auf Antrag des behinderten Menschen treffen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden, wenn neben dem Vorliegen einer Behinderung weitere gesundheitliche Merkmale Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen sind, die erforderlichen Feststellungen (§ 69 Abs. 4 SGB IX). Auf Antrag des behinderten Menschen stellen die zuständigen Behörden auf Grund einer Feststellung der Behinderung einen Ausweis über die gesundheitlichen Merkmale aus (§ 69 Abs. 5 SGB IX).
Zu diesen Merkmalen gehört die außergewöhnliche Gehbehinderung im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsgesetz (StVG) oder entsprechender straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, für die in den Schwerbehindertenausweis das Merkzeichen aG einzutragen ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Vierte Verordnung zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes [SchwbAwV]). Diese Feststellung zieht straßenverkehrsrechtlich die Gewährung von Parkerleichterungen im Sinne des § 46 Abs. 1 Nr. 11 Straßenverkehrsordnung (StVO) nach sich, insbesondere die Nutzung von gesondert ausgewiesenen Behindertenparkplätzen (Rollstuhlfahrersymbol, Zusatzzeichen 1020-11, 1044-10, 1044-11 StVO) und die Befreiung von verschiedenen Parkbeschränkungen (zum Beispiel vom eingeschränkten Halteverbot für die Dauer von drei Stunden). Darüber hinaus führt sie unter anderem zur Befreiung von der Kraftfahrzeugsteuer (§ 3a Abs. 1 Kraftfahrzeugsteuergesetz [KraftStG]) bei gleichzeitiger Möglichkeit der unentgeltlichen Beförderung im öffentlichen Personennahverkehr (§ 145 Abs. 1 SGB IX) und gegebenenfalls zur Ausnahme von allgemeinen Fahrverboten nach § 40 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG). Sie macht die steuerliche Geltendmachung von Kosten des Kraftfahrzeuges, soweit sie nicht schon Werbungs- oder Betriebskosten sind, als außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 33 Ein-kommensteuergesetz (EStG) in angemessenem Umfang möglich.
Ausgangspunkt für die Feststellung der außergewöhnlichen Gehbehinderung ist Abschnitt II Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrsordnung (VwV-StVO; abgedruckt noch in „Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (Teil 2 SGB IX)“, Ausgabe 2008 [AHP], Nr. 27, S. 135; nicht mehr in der Anlage „Versorgungsmedizinische Grundsätze“ [VG] zu § 2 der Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, § 30 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 Bundesversorgungsgesetz [BVG]). Dies ist, obwohl nach Art 84 Abs. 2 Grundgesetz erlassene Verwaltungsvorschriften keine unmittelbare Außenwirkung entfalten (Lerche in Maunz-Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Stand Januar 1985, Art. 84, Rz. 94 bis 103), ständige höchstrichterliche Rechtsprechung (zuletzt in BSG, Urteil vom 05.07.2007 - B 9/9a SB 5/06 R). Danach ist außergewöhnlich gehbehindert im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 14 StVG, wer sich wegen der Schwere seines Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb seines Kraftfahrzeuges bewegen kann (Abschnitt II Nr. 1 Satz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO). Hierzu zählen Querschnittsgelähmte, Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, Hüftexartikulierte und einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außer Stande sind, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind (Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO), sowie andere Schwerbehinderte, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch auf Grund von Erkrankungen, dem vorstehenden Personenkreis gleichzustellen sind (Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 2 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO).
Zwar enthalten die VG hinsichtlich der Beurteilung der Voraussetzungen für die Feststellung des Nachteilsausgleichs aG weitere Kriterien. Danach darf die Annahme einer außergewöhnlichen Gehbehinderung nur auf eine Einschränkung der Gehfähigkeit und nicht auf Bewegungsbehinderungen anderer Art bezogen werden (VG Teil D Nr. 3 c Satz 1, S. 142), ist bei der Frage der Gleichstellung von behinderten Menschen mit Schäden an den unteren Gliedmaßen zu beachten, dass das Gehvermögen auf das Schwerste eingeschränkt sein muss und ist deshalb als Vergleichsmaßstab am ehesten das Gehvermögen eines Doppeloberschenkelamputierten heranzuziehen (VG Teil D Nr. 3 c Satz 2, S. 142) und sind als Erkrankungen der inneren Organe, die eine solche Gleichstellung rechtfertigten, beispielsweise Herzschäden mit schweren Dekompensationserscheinungen oder Ruheinsuffizienz sowie Krankheiten der Atmungsorgane mit Einschränkung der Lungenfunktion schweren Grades anzusehen (VG Teil D Nr. 3 c Satz 5, S. 142). Den VG lassen sich aber im Ergebnis keine weiteren Beurteilungskriterien für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des begehrten Nachteilsausgleichs entnehmen. Denn die VG sind hinsichtlich der getroffenen Regelungen für die nach dem Schwerbehindertenrecht zu beurteilenden Nachteilsausgleiche G, „Berechtigung für eine ständige Begleitung“ (B), aG, „Gehörlosigkeit“ (Gl) und „Blindheit“ (Bl) unwirksam, da es insoweit an einer gesetzlichen Verordnungsermächtigung fehlt. Eine solche Ermächtigung findet sich nämlich - mit Ausnahme des Nachteilsausgleichs „Hilflosigkeit“ (H) - weder in § 30 Abs. 17 BVG, noch in sonstigen Regelungen des BVG oder des SGB IX (Urteil des Senats vom 04.11.2010 - L 6 SB 2556/09 - unter Hinweis auf LSG Baden-Württemberg., Urteile vom 14.08.2009 - L 8 SB 1691/08 - und 24.09.2010 - L 8 SB 4533/09; Dau, jurisPR-SozR 4/2009, Anm. 4; so zuletzt auch LSG Baden-Württemberg., Urteil vom 09.05.2011 - L 8 SB 2294/10).
Während die in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO aufgeführten Schwerbehinderten relativ einfach zu bestimmen sind, ist dies bei der Gruppe der gleichgestellten Schwerbehinderten nicht ohne Probleme möglich. Ein Betroffener ist gleichzustellen, wenn seine Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt ist und er sich nur unter ebenso großen Anstrengungen wie die erstgenannten Gruppen von Schwerbehinderten oder nur noch mit fremder Hilfe fortbewegen kann (BSG, Urteil vom 11.03.1998 - B 9 SB 1/97 R - BSGE 82, 37). Schwierigkeiten bereitet hierbei der Vergleichsmaßstab, weil die verschiedenen, in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO aufgezählten Gruppen in ihrer Wegefähigkeit nicht homogen sind und einzelne Vertreter dieser Gruppen - bei gutem gesundheitlichem Allgemeinzustand, hoher körperlicher Leistungsfähigkeit und optimaler prothetischer Versorgung - ausnahmsweise nahezu das Gehvermögen eines Nichtbehinderten erreichen können (BSG, Urteil vom 10.12.2002 - B 9 SB 7/01 R - BSGE 90, 180). Solche Besonderheiten können aber angesichts des mit der Zuerkennung des Merkzeichens aG bezweckten Nachteilsausgleichs nicht als Maßstab für die Bestimmung der Gleichstellung herangezogen werden. Vielmehr muss sich dieser strikt an dem der einschlägigen Regelung vorangestellten Obersatz orientieren; dies ist Abschnitt II Nr. 1 Satz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO beziehungsweise § 6 Abs. 1 Nr. 14 StVG (BSG, Urteil vom 10.12.2002 - B 9 SB 7/01 R - BSGE 90, 180). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Parkraum für diejenigen Schwerbehinderten geschaffen werden sollte, denen es unzumutbar ist, längere Wege zu Fuß zurückzulegen (BT-Drucks 8/3150, S. 9 und 10 in der Begründung zu § 6 StVG). Wegen der begrenzten städtebaulichen Möglichkeiten, Raum für Parkerleichterungen zu schaffen, sind hohe Anforderungen zu stellen, um den Kreis der Begünstigten klein zu halten (BSG, Urteil vom 11.03.1998 - B 9 SB 1/97 R - BSGE 82, 37).
Für die Gleichstellung ist bei dem Restgehvermögen des Betroffenen anzusetzen. Dabei lässt sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder quantifizieren noch qualifizieren (BSG, Urteil vom 10.12.2002 - B 9 SB 7/01 R - BSGE 90, 180). Weder der gesteigerte Energieaufwand noch eine in Metern ausgedrückte Wegstrecke taugen grundsätzlich dazu. Denn die maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften stellen nicht darauf ab, über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich außerhalb seines Kraftfahrzeuges zumutbar noch bewegen kann, sondern darauf, unter welchen Bedingungen ihm dies nur noch möglich ist: nämlich nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung. Wer diese Voraussetzung praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an erfüllt, qualifiziert sich für den entsprechenden Nachteilsausgleich auch dann, wenn er gezwungenermaßen auf diese Weise längere Wegstrecken zurücklegt. Der gleichzustellende Personenkreis beschränkt sich daher auf Schwerbehinderte, deren Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maß eingeschränkt ist und die sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen fortbewegen können wie die in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten Vergleichsgruppen (BSG, Urteil vom 05.07.2007 - B 9/9a SB 5/06 R -; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 5/05 R - Behindertenrecht 2008, 138; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R - VersorgVerw 2007, 61).
Auch soweit diese großen körperlichen Anstrengungen festzustellen sind, kann nicht allein auf eine gegriffene Größe wie die schmerzfrei zurückgelegte Wegstrecke abgestellt werden. Unabhängig von der Schwierigkeit, eine solche Wegstrecke objektiv fehlerfrei und verwertbar festzustellen, ist die Tatsache, dass ein Betroffener nach einer bestimmten Strecke eine Pause machen muss, lediglich Indiz für eine Erschöpfung. Für die Zuerkennung des Nachteilsausgleichs aG reichen überdies nicht irgendwelche Erschöpfungszustände aus. Sie müssen in ihrer Intensität vielmehr gleichwertig mit den Erschöpfungszuständen sein, die Schwerbehinderte der in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO einzeln aufgeführten Gruppen erleiden. Gradmesser hierfür kann die Intensität der Schmerzen beziehungsweise der Luftnot nach dem Zurücklegen einer bestimmten Wegstrecke sein. Ein solches Erschöpfungsbild lässt sich unter anderem aus der Dauer der erforderlichen Pause sowie den Umständen herleiten, unter denen der Schwerbehinderte nach der Pause seinen Weg fortsetzt. Nur kurzes Pausieren mit anschließendem Fortsetzen des Weges ohne zusätzliche Probleme ist im Hinblick auf den durch die Vergleichsgruppen gebildeten Maßstab zumutbar (BSG, Urteil vom 05.07.2007 - B 9/9a SB 5/06 R; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 5/05 R - Behindertenrecht 2008, 138; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R - VersorgVerw 2007, 61).
Ob die danach erforderlichen großen körperlichen Anstrengungen beim Gehen vorliegen, ist Gegenstand tatrichterlicher Würdigung, die sich auf alle verfügbaren Beweismittel, wie Befundberichte der behandelnden Ärzte, Sachverständigengutachten oder einen dem Gericht persönlich vermittelten Eindruck, stützen kann. Gerade bei multimorbiden Schwerbehinderten liegt auf der Hand, dass allein das Abstellen auf ein starres Kriterium keine sachgerechte Beurteilung ermöglicht, weil es eine Gesamtschau aller relevanten Umstände eher verhindert. Gerade die Anwendung eines einzelnen starren Kriteriums birgt die Gefahr eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (BSG, Urteil vom 05.07.2007 - B 9/9a SB 5/06 R; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 5/05 R - Behindertenrecht 2008, 138; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R - VersorgVerw 2007, 61).
Ein an einer bestimmten Wegstrecke und einem Zeitmaß orientierter Maßstab liegt auch nicht wegen der Methode nahe, mit der die gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens G festgestellt werden (vergleiche dazu VG Teil D Nr. 1, S. 139 und 140). Denn für den Nachteilsausgleich aG gelten gegenüber dem Nachteilsausgleich G nicht gesteigerte, sondern andere Voraussetzungen (BSG, Urteil vom 13.12.1994 - 9 RVs 3/94 - SozR 3-3870 § 4 Nr. 11).
Ebenso wenig lässt sich ein allein maßgebliches Wegstrecken-Zeit-Kriterium aus dem straßen-verkehrsrechtlichen Zweck des Nachteilsausgleichs aG herleiten. Insofern kommt es nicht auf die üblicherweise auf Großparkplätzen zurückzulegende Strecke zwischen allgemein nutzbaren Parkplätzen und Gebäudeeingängen an. Der Nachteilsausgleich aG soll die stark eingeschränkte Gehfähigkeit durch Verkürzung der Wege infolge der gewährten Parkerleichterungen ausgleichen (BSG, Urteil vom 06.11.1985 - 9a RVs 7/83 - SozR 3870 § 3 Nr. 18). Ein bestimmtes Wegstreckenkriterium erschiene nur dann als sachgerecht, wenn die betreffende Wegstrecke grundsätzlich geeignet wäre, den bestehenden Nachteil auszugleichen. Das könnte es nahelegen, auf die Platzierung gesondert ausgewiesener Behindertenparkplätze abzustellen. Aber auch diesem Ansatz ist nicht zuzustimmen. Abgesehen davon, dass es keine empirischen Untersuchungen zur durchschnittlichen Entfernung zwischen gesondert ausgewiesenen Behindertenparkplätzen und den Eingängen zu Einrichtungen des sozialen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens gibt, greift die alleinige Ausrichtung auf Behindertenparkplätze (Zusatzzeichen 1020-11, 1044-10, 1044-11 StVO) zu kurz. Denn daneben werden nach Abschnitt I Nr. 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO weitere umfangreiche Parkerleichterungen, wie zum Beispiel die Ausnahme vom eingeschränkten Halteverbot, gewährt (BSG, Urteil vom 05.07.2007 - B 9/9a SB 5/06 R; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 5/05 R - Behindertenrecht 2008, 138; BSG, Urteil vom 29.03.2007 - B 9a SB 1/06 R - VersorgVerw 2007, 61).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Senat nicht zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin außergewöhnlich gehbehindert war und ist. Weder gehört sie zu dem in Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VwV-StVO aufgeführten Personenkreis, noch ist sie nach Abschnitt II Nr. 1 Satz 2 Abs. 2 zu § 46 Abs. 1 Nr. 11 VvV-StVO aufgrund ihrer Erkrankungen diesem Personenkreis gleichzustellen. Denn der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass das Gehvermögen der Klägerin auf das Schwerste eingeschränkt ist und mit dem Gehvermögen eines Doppeloberschenkelamputierten gleichzusetzen ist.
Zwar sieht der Senat, dass eine beträchtliche Einschränkung der Gehfähigkeit der Klägerin vorliegt. Diese ist aber angemessen mit der Zuerkennung des Merkzeichens G berücksichtigt. Eine das Merkzeichen aG rechtfertigende Einschränkung der Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maße, also derart, dass sich die Klägerin unter ebenso großen Anstrengungen wie beispielsweise ein Doppeloberschenkelamputierter oder sich nur noch mit fremder Hilfe fortbewegen kann, ist nicht festzustellen.
Mit zutreffender Argumentation ist das Sozialgericht der Schlussfolgerung des Sachverständigen Dr. A., dass die bei der Klägerin vorliegenden Erkrankungen keine außergewöhnliche Gehbehinderung zur Folge haben, gefolgt. Es hat zu Recht dargelegt, dass die Klägerin nach den von Dr. A. angegebenen Bewegungsmaßen und den Ausführungen im Entlassungsbericht des Dr. T. noch selbstständig in der Lage ist, sich ohne dauernde fremde Hilfe und auch ohne ständige große Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges zu bewegen und es angesichts dessen, dass Dr. A. keine relevante Bewegungseinschränkung der Schultern beschrieben hat und sich die Klägerin nach dem Entlassungsbericht des Dr. T. stabil an einem Rollator hat fortbewegen können, keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich die Klägerin nicht mit Hilfsmitteln selbstständig fortbewegen kann. Der Senat schließt sich gemäß § 153 Abs. 2 SGG diesen Ausführungen nach eigener Prüfung unter Verweis auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Gerichtsbescheides zur Vermeidung von Wiederholungen an.
Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens und der Ermittlungen im Berufungsverfahren ist gegenüber der angefochtenen Entscheidung des Sozialgerichts eine andere Beurteilung nicht gerechtfertigt. Insbesondere rechtfertigen es die Ausführungen des Dr. Sch. nicht, die Klägerin einem Doppeloberschenkelamputierten gleichzustellen.
Zutreffend hat Dr. W. in der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 15.02.2011 dargelegt, dass die von Dr. Sch. dokumentierten Bewegungseinschränkungen im Wirbelsäulen-, Hüft-, Knie- und Fußbereich die Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG nicht rechtfertigen. Zu Recht ist nämlich dargelegt worden, dass von Seiten der Lendenwirbelsäule bei einem Schober-Zeichen von 10:13,5 cm allenfalls eine mittelgradige Entfaltungseinschränkung besteht, im Bereich der Hüftgelenke noch keine deutliche Bewegungseinschränkung vorliegt, im Bereich der Kniegelenke immerhin eine Beugefähigkeit von rechts 95 Grad und links 110 Grad bei einer Beugekontraktur zwischen 5 und 10 Grad, eine freie Beweglichkeit der Sprunggelenke sowie allenfalls eine eingeschränkte Beweglichkeit der Zehengelenke vorliegt.
Ferner kann die von Dr. Sch. beschriebene eingeschränkte Steh- und Gehfähigkeit infolge eines Stabilitätsverlusts aufgrund einer Einschränkung der Streckfähigkeit im linken Kniegelenk, eines Treppenphänomens L2/3/4/5 und der Skoliose der Wirbelsäule durch Hilfsmittel wie einem Rollator oder Gehstützen ausgeglichen werden. In diesem Zusammenhang überzeugen den Senat die Ausführungen des Dr. Sch., wegen der Schultergelenksschäden sei es nachvollziehbar, dass die Klägerin keine Unterarmgehstützen benützen könne, nicht. Die im Bereich beider Schultern von Dr. Sch. erhobenen Befunde rechtfertigen diese Annahme nicht. Die insoweit festgestellten Bewegungsmaße von 120-0-20 Grad rechts und 80-0-20 Grad links beim Vor-/Rückheben sowie von 90-0-30 Grad beidseits beim Innen-/Außenrotieren rechtfertigen nach den VG, Teil B, Nr. 18.13, S. 110, allenfalls die Annahme eines GdB von 20, zumal sich die Umfangsmaße der oberen Extremitäten als symmetrisch dargestellt haben. Die von Dr. Sch. darüber hinaus beschriebenen Abweichungen wie die Einschränkungen der Durchführbarkeit des Nacken- und Schürzengriffs, die Narbenbildungen, die Druckschmerzen und die Reibegeräusche beim Durchbewegen geben nicht dazu Anlass, der Klägerin die Benutzung von Hilfsmitteln nicht zuzumuten. Deswegen kann auch offen bleiben, ob der von Dr. Sch. beschriebene Bauchwandbruch tatsächlich zusätzlich die Sitz- und Standstabilität der Klägerin beeinträchtigt.
Nichts anderes ergibt sich aus den eine Polyneuropathie der Klägerin betreffenden Darlegungen des Dr. Sch.. Zwar ist dem Sachverständigen aufgrund des Entlassungsberichts des Dr. T. darin Recht zu geben, dass bei der Klägerin eine Diabetes-Erkrankung diagnostiziert worden ist und sich hieraus auch eine Polyneuropathie entwickeln kann.
Gesichert worden ist diese Erkrankung bei der Klägerin aber nicht. Soweit Dr. Sch. - insoweit fachfremd - die von ihm beschriebene Dysästhesie, Pallästhesie und Hypästhesie der Füße als eine diabetesbedingte Polyneuropathie wertet, ist dies nach Ansicht des Senats rein spekulativ. Im Übrigen erschließt sich dem Senat nicht, warum die so beschriebenen Gefühlsstörungen in den Vorfüßen die Gehfähigkeit der Klägerin auf das Schwerste einschränken sollen. Auch der von Dr. Sch. unter besonderem Hinweis auf von der Lendenwirbelsäule ausgehende nervale Beeinträchtigungen beschriebene Summationseffekt führt zu keiner anderen Einschätzung. So hat der Sachverständige selbst ausgeführt, dass keine Lähmungserscheinung im Bereich der Beine hervorrufen werden und lediglich die Vermutung geäußert, dass es bei Belastung zu neurologischen Ausfällen komme. Solche neurologischen Ausfälle sind aber an keiner Stelle dokumentiert. Der Hinweis des Sachverständigen, bei der Klägerin bestehe eine neurologische Inkontinenz, betrifft die Beine gerade nicht.
Im Übrigen hat Dr. W. in der versorgungsärztlichen Stellungnahme vom 18.04.2011 zu Recht ausgeführt, dass es bei der Bewertung der Voraussetzungen des Nachteilsausgleichs aG im Interesse einer Gleichbehandlung aller behinderten Menschen auf die objektiv fassbaren Funktionseinschränkungen ankommt und die von Dr. Sch. erwähnte Sturzgefahr nicht mit einer schwersten Einschränkung der Gehfähigkeit von den ersten Schritten an gleichzusetzen ist.
Trotz der vielfältigen gesundheitlichen Beschwerden der Klägerin hat sich der Senat mithin nicht davon überzeugen können, dass bei der Klägerin das Gehvermögen auf das Schwerste eingeschränkt ist beziehungsweise sich die Klägerin vom ersten Schritt außerhalb des Kraftfahrzeuges nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung bewegen kann und sie deshalb einem Doppeloberschenkelamputierten gleichzustellen ist.
Nach alledem hat und hatte die Klägerin keinen Anspruch auf die Feststellung der Voraussetzungen des Merkzeichens aG. Der angefochtene Gerichtsbescheid des Sozialgerichts St. vom 03.12.2009 und der Bescheid des Landratsamts Rems-Murr-Kreis vom 13.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums St. vom 15.01.2008 haben sich mithin als rechtmäßig erwiesen.
Die Berufung war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.
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