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Arbeitsrecht

Bereits mit der Bewerbung um einen Arbeitsplatz entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten. Insbesodere das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) kann bei ungerechtfertigter Ungleichbehandlung (Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot) bereits ab der Ausschreibung eines Arbeitsplatzes Schadensersatzansprüche auslösen.

Im Vorstellungsgespräch stehen sowohl Arbeitgeber also auch Arbeitnehmer häufig vor dem Problem, welche Fragen man stellen darf, welche Fragen man beantworten muß und ob nicht sogar ein Recht zu lügen besteht, wenn eine unzulässige Frage gestellt wird, deren wahrheitsgemäße Beantwortung die Aussichten auf einen Arbeitsplatz zunichte macht. Im Grundsatz gilt: Eine zulässige Frage muß stets wahrheitsgetreu beantwortet werden. Auch Angaben auf eigene Initiative müssen der Wahrheit entsprechen. Bei einer unzulässigen Frage darf der Bewerber schweigen und auch lügen, um keine Nachteile zu erleiden. Ferner bestehen Offenbahrungspflichten, also Pflichten, bestimmte Umstände auch ungefragt dem anderen Teil mitzuteilen. Fragerecht und Offenbarungspflichten bestehen wechselseitig.

Die Beendigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses erfolgt i. d. R. durch Kündigung. Auch ein Aufhebungsvertrag ist möglich, nur ist dann u. U. eine Sperrfrist für den Bezug von Arbeitslosengeld zu befürchten!

Der Arbeitgeber sollte damit rechnen, daß der gekündigte Arbeitnehmer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung (Kündigungsschutzklage) beim zuständigen Arbeitsgericht erhebt. Der Arbeitnehmer, der nicht rechtsschutzversichert ist, kann hierzu Prozeßkostenhilfe beantragen.  Die Staatskasse trägt dann die Kosten eines anwaltlichen Beistands. Gerichtskosten entstehen im Rahmen einer Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht nicht, wenn die Sache in der Güteverhandlung durch Vergleich erledigt wird. Will man das Gerichtsverfahren ohne Rechtsanwalt führen, was in erster Instanz jedenfalls möglich ist, kann der Mandant hierauf gut vorbereitet werden und den Klageantrag sogar selber beim Arbeitsgericht zu Protokoll geben. Das Arbeitsrecht dient ganz überwiegend dem Schutz der Arbeitnehmer.

Nachfolgend ein Skript zum Individualarbeitsrecht. Urheberrecht und Verwertungsrechte stehen ausschließlich Rechtsanwalt Andreas Jelden zu!

1. Begriffe zum Arbeitsrecht:

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Arbeit im Dienste eines anderen verpflichtet ist.
Indizien:
      • Weisungsgebundenheit
      • Eingliederung in Betriebsablauf
      • Unterordnung unter Geschäftsherrn
      • Erscheinungspflicht
      • Zulässigkeit von Nebentätigkeiten oder Pflicht, die ganze Arbeitskraft zu Verfügung zu stellen
      • Vergütungsform (Einzelhonorar od Zeitlohn)
      • Abführung von Steuern u Sozialversicherungsbeiträgen
      • Urlaubsgewährung
      • Führung von Personalpapieren
      • Zurverfügungstellung von Arbeitsgeräten
b) Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist der Arbeitsvertragspartner des Arbeitnehmers und kann eine natürliche oder juristische Person sein.
c) Betrieb ist eine organisatorische Einheit von personellen, sachlichen
und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks
d) Unternehmen ist eine wirtschaftliche Organisationseinheit, die bestimmt wird durch den wirtschaftlichen oder ideellen Zweck und dem ein oder mehrere organisatorisch verbundene Betriebe zugeordnet sind.
e) Betriebsrat ist das gewählte, kollegiale Schutzorgan der Arbeitnehmer auf Betriebsebene, das die Interessen der Arbeitnehmer wahrnimmt.
 ................................................................................................nach oben

2. Rechtsquellen des Arbeitsrechts:

a) Die Verfassung (Grundgesetz), insb. die Grundrechte aus Art. 1 ff. GG und das unmittelbar anwendbar europäische Gemeinschaftsrecht
b) Gesetze und Rechtsverordnungen: Die wichtigsten Vorschriften finden sich im Bundesrecht (KSchG, ArbGG, BetrVG, MuSchG,...). Da Arbeitsrecht im Wesentlichen ein Schutzrecht der Arbeitnehmer ist, sind diesbezügliche Rechtsnormen ganz überwiegend zwingendes Recht und nur insoweit dispositiv, dass eine Abweichung von den gesetzlichen Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer zulässig ist.
c) Gewohnheitsrecht: Insbesondere ist hier der arbeitsrechtliche
Gleichbehandlungsgrundsatz zu nennen (das Gleichbehandlungsgebot aus
Art. 3 GG bindet unmittelbar nur den Staat). Er besagt, dass einzelne Arbeitnehmer nicht willkürlich schlechter gestellt werden dürfen als andere, die sich gruppenmäßig in einer vergleichbaren Lage befinden.
d) Tarifverträge: Sie gelten unmittelbar und zwingend zwischen den
tarifgebundenen Parteien.
e) Betriebsvereinbarung: Sie ist das Instrument des Betriebsrats für betriebsinterne Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Sie steht im Rang unter einem Tarifvertrag. Was Gegenstand eines Tarifvertrags ist, darf nicht mehr Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, wenn nicht der Tarifvertrag eine entspr. Öffnungskausel enthält.
f) Arbeitsvertrag: Er begründet das Einzelarbeitsverhältnis und gestaltet es
inhaltlich unmittelbar aus.
g) Betriebliche Übung: Durch regelmäßiges und vorbehaltloses Wiederholen bestimmter Verhaltensweisen, aus denen auf einen inhaltlich konkreten und in die Zukunft gerichteten Rechtsbindungswillen geschlossen werden kann, entsteht eine rechtliche Bindung des Arbeitgebers. Z. B. bei Gratifikationen bzw. Weihnachtsgeld wird hierfür die dreimalige, vorbehaltlose Gewährung gefordert. Ein Arbeitgeber kann dies nur verhindern, wenn er unter Freiwilligkeitsvorbehalt oder Widerrufsvorbehalt (dann bedarf der Widerruf aber eines sachlichen Grundes) leistet.
h) Richterrecht hat nur faktische, keine rechtliche Bindungswirkung, es kann sich aber zum Gewohnheitsrecht entwickeln. Bespiele: Arbeitskampfrecht, Lehre vom faktischen (od. fehlerhaften) Arbeitsverhältnis, Lehre von der gefahrgeneigten Arbeit (zu allem später mehr).
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3. Begründung / Abschluß des Arbeitsvertrags:

Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher und schuldrechtlicher Vertrag und ein Unterfall des Dienstvertrags gemäß § 611 BGB. Als schuldrechtlicher Vertrag unterliegt er damit auch den allgemeinen Regeln des BGB zu Rechtsgeschäften (§§ 104 ff. BGB) und dem allgemeinen Schuldrecht (§§ 241 ff. BGB). Da er ein gegenseitiger Vertrag ist, finden auch die allgemeinen Vorschriften über gegenseitige Verträge Anwendung (§§ 320 ff. BGB).
Es gibt kein „Arbeitsgesetzbuch“, in dem alle gesetzlichen Regelungen zum Arbeitsrecht zusammengefasst sind. Vielmehr sind neben dem BGB spezialgesetzliche Regelungen zum Arbeitsrecht in einer Vielzahl spezieller Gesetze zu finden (z.B. Berufsbildungsgesetz,. Jugendarbeitsschutzgesetz, Entgeltfortzahlungsgesetz, Bundesurlaubsgesetz, Kündigungsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz, Tarifvertragsgesetz, Betriebsverfassungsgesetz, Arbeitsgerichtsgesetz,...).
a) Stellenausschreibung
Bereits bei einer Stellenausschreibung, aber auch bei Vertragsschluss und im laufenden Arbeitsverhältnis ist das Diskriminierungsverbot zu beachten, welches seit 2006 in einem eigenständigen Gesetz, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Niederschlag gefunden hat (lesen! Insbesondere §§ 1, 2, 3, 6, 7-15 AGG). Eine Verletzung des AGG hat keinen Anspruch auf den Arbeitsplatz zur Folge (§ 15 VI AGG). Dem/Der benachteiligten Bewerber/Bewerberin stehen aber Entschädigungsansprüche zu.
Die Stellenausschreibung ist (wie Werbung) kein Vertragsangebot, sondern eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum) durch mögliche Arbeitnehmer.
b) Bewerbung und Vorstellung
Bereits jetzt entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit gegenseitigen Pflichten, v. a. zu nennen sind die Offenbarungs-, Schutz- und Kostenerstattungspflicht:
aa) Pflicht des (potenziellen) Arbeitnehmers:
Er muß unaufgefordert alle Umstände wahrheitsgemäß darlegen, die für das künftige Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Erfüllbarkeit der vertraglichen Leistungspflicht wesentlich sind (Offenbarungspflicht). Er hat eine Verschwiegenheitspflicht hinsichtlich im Rahmen der Vorstellung ihm bekannt gewordener Betriebsgeheimnisse.
Beispiele: Nichtschwimmer bewirbt sich als Bademeister; Bewerber um eine Stelle als Berufskraftfahrer ist seit zehn Jahren nicht mehr als Kraftfahrer tätig gewesen oder es läuft ein Verfahren über die Entziehung der Fahrerlaubnis; Schwerbehinderteneigenschaft nur, wenn dadurch die Erfüllung der vertraglichen Pflichten dauerhaft unmöglich ist.
bb) Pflichten des (potenziellen) Arbeitgebers:
Auch er hat Offenbarungspflichten, soweit es um wesentliche Umstände geht, z. B. drohende Zahlungsunfähigkeit oder bevorstehender Wegfall des Arbeitsplatzes. Er hat Obhutspflichten hinsichtlich der Bewerbungsunterlagen und im Hinblick auf Datenschutz hinsichtlich der darin enthaltenen Informationen. Er hat die Bewerbungsunterlagen zurückzugeben, da der Bewerber nach § 985 BGB Eigentümer ist und das Besitzrecht (§ 986 BGB) des Arbeitgebers mit dem Scheitern der Vertragsverhandlungen erlischt. Kosten für Bewerbungsunterlagen sind nur zu erstatten, wenn hierzu die Bereitschaft erklärt wurde oder wenn außergewöhnliche Unterlagen verlangt werden. Reisekosten und (ggf.) Verdienstausfall sind stets nach § 670 BGB zu ersetzen, wenn der Arbeitssuchende individuell zur Vorstellung aufgefordert wurde.
Gegen den gegenwärtigen Arbeitgeber hat der Bewerber Anspruch auf angemessene Freizeit zur Stellensuche nach § 629 BGB. Für diese (angemessene) Zeit behält er seinen Lohnanspruch (§ 616 BGB).
cc) Beiderseitige Pflichten: Fragerecht ./. Offenbarungspflicht (s. auch oben aa))
Der Arbeitgeber darf nach Tatsachen fragen, die zwar für das Arbeitsverhältnis nicht wesentlich sind, an deren Kenntnis er aber ein berechtigtes Interesse hat. Ob ein berechtigtes Interesse vorliegt, ist durch Abwägung zwischen den verfassungsrechtlich geschützten Positionen des Arbeitnehmers und dem Informationsbedürfnis des Arbeitgebers zu entscheiden. Uneingeschränkt zulässig sind betriebs- und tätigkeitsbezogene Fragen, die darauf gerichtet sind, die Eignung des Arbeitnehmers für die konkrete Tätigkeit objektiv festzustellen. Fragen, die die Intimsphäre oder das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers betreffen sind grundsätzlich nicht erlaubt. Hierunter fällt z. B. die Frage nach der Religions- (Art. 4, 140 GG), Partei- (Art. 2 I, 3 III GG) oder Gewerkschaftszugehörigkeit (Art. 9 III GG), Familienplanung, Heiratsabsicht, Schwangerschaft (geschlechtsspezifische Benachteilung i. S. v. § 7 I AGG), Körperbehinderung, Vorstrafen.
Ausnahmen gelten für sog. Tendenzbetriebe (wer sich als um eine Stelle in einer politischen Partei bewirbt, darf natürlich nach seiner Parteizugehörigkeit gefragt werden) und kirchliche Einrichtungen (wer sich als Erzieher/Erzieherin in einem katholischen Kindergarten bewirbt, darf nach seiner Religionszugehörigkeit gefragt werden), s. auch § 118 BetrVG.
Die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft war zulässig, wenn die Bewerberin dann gänzlich ungeeignet wäre (z. B. Stelle als Mannequin, wobei dann bereits eine Offenbarungspflicht zu bejahen war, ebenso bei einem befristeten Arbeitsverhältnis, insb., wenn es für eine kürzere Dauer beabsichtigt ist, als die Schwangerschaft dauert). Der EuGH hat nun aber wegen des Verstoßes gegen das AGG die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft aber als stets unzulässig eingeordnet. Diese Frage ist somit nun unzulässig und somit darf auch wahrheitswidrig geantwortet werden!
Die Frage nach einer Schwerbehinderteneigenschaft ist grundsätzlich unzulässig, da § 81 II SGB IX ein Diskriminierungsverbot für Schwerbehinderte vorsieht. Insb. vor dem Hintergrund des Art. 3 III S. 2 GG, § 91 II SGB IX und §§ 1 und 7 II AGG ist die Frage gemäß § 8 I AGG nur noch zulässig, wenn das Fehlen der Behinderteneigenschaft eine wesentliche und entscheidende Anforderung für die Tätigkeit ist. Jedoch darf nach Ablauf von mehr als sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitgeber nach einer Schwerbehinderung fragen, insbesondere zur Vorbereitung von geplanten Kündigungen (BAG vom 16.02.2012, AZ.: 6 AZR 553/10.
Nach Vorstrafen darf nur gefragt werden, wenn diese Kenntnis für den Arbeitgeber konkret erforderlich ist (z. B. Vermögensdelikte bei einem Kassierer, Verkehrsdelikte bei einem Berufskraftfahrer) und die Vorstrafe in ein polizeiliches Führungszeugnis einzutragen ist. Handelt es sich also um Kleinstkriminalität, um eine Straftat, die für das Arbeitsverhältnis völlig belanglos ist oder ist eine Vorstrafe aufgrund Zeitablaufs aus dem Register zu tilgen, bzw. getilgt (§§ 51; 53 BZRG), darf die Frage mit „nein“ beantwortet, also ggf. gelogen werden.
Die Frage nach einer Infektionskrankheit kann zulässig sein, wenn viel Kundenverkehr oder enger Kontakt mit Kollegen oder gar ein Beschäftigungsverbot (Offenbarungspflicht) besteht.
Eine zulässige Frage muß stets wahrheitsgetreu beantwortet werden. Auch Angaben auf eigene Initiative müssen der Wahrheit entsprechen. Bei einer unzulässigen Frage darf der Bewerber schweigen und auch lügen, um keine Nachteile zu erleiden.
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c) Entstehung des Arbeitsverhältnisses
Grundsätzlich besteht für den Arbeitsvertrag Formfreiheit. Auch ein "nur" mündlich abgeschlossener Arbeitsvertrag ist also voll wirksam. Nach § 2 Nachweisgesetz sind allerdings die (dort genannten) wesentlichen Bestandteile des Arbeitsvertrags spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen, vom Arbeitgeber zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht ist sanktionslos, führt aber im Streitfall zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers. Die Formfreiheit und inhaltliche Gestaltungsfreiheit kann allerdings neben zwingenden Vorschriften des Zivilrechts und Arbeitsschutzrechts durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen eingeschränkt sein.
Bei Minderjährigen sind §§ 108; 108; 113 BGB zu beachten (Zustimmung des gesetzlichen Vertreters).
d) Fehlerhaftes Arbeitsverhältnis - Anfechtung des Arbeitsvertrags:
Arbeitsverträge können nach dem Gesetz, etwa wegen fehlender Geschäftsfähigkeit (§ 105 BGB), wegen Gesetzesverstoß oder Sittenwidrigkeit nach §§ 134, bzw. 138 BGB nichtig sein. Sie können aber auch wegen Irrtums (§ 119 BGB) oder Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB) angefochten werden mit der Wirkung der Nichtigkeit von Anfang an (§ 142 I BGB). Grundsätzlich ist die Folge der Nichtigkeit eines Vertrags, dass die erbrachten Leistungen nach §§ 812 ff. BGB zurückzugewähren sind. Dies ist in einem Arbeitsverhältnis, welches bereits in Vollzug gesetzt wurde, nicht möglich, da die Arbeitsleistung nicht „zurückgegeben“ werden kann. Die Rechtsprechung hat hierzu die Lehre vom faktischen (od. fehlerhaften) Arbeitsverhältnis entwickelt, wonach die im (angefochtenen) Arbeitsverhältnis erbrachte Arbeitsleistung so zu bewerten ist, als hätte ein wirksamer Arbeitsvertrag bis zum Zugang der Anfechtungserklärung bestanden. Statt der Rückwirkung des § 142 BGB treten die Wirkungen der Anfechtung damit erst mit Zugang der Anfechtungserklärung ein, also nur für die Zukunft (wie bei einer außerordentlichen Kündigung). Statt der (unmöglichen) Rückgewährung der erbrachten Arbeitsleistung muss der faktische Arbeitgeber also für bereits erbrachte Arbeitsleistungen den vereinbarten Lohn bezahlen und Sozialversicherungsbeiträge sowie Steuern abführen. Hat ein Arbeitnehmer aber z. B. wegen Krankheit, Urlaubs oder Arbeitsverhinderung i. S. v. § 616 BGB nicht gearbeitet, ist der faktische Arbeitgeber nicht um Arbeitsleistung dauerhaft bereichert, es gibt also keine Rückabwicklungsprobleme. Damit besteht für solche Zeiten kein Anspruch auf Entlohnung bzw. ist bereits ausbezahltes Arbeitsentgelt zurück zu zahlen.
aa) Irrtumsanfechtung:
Eine Anfechtung wegen Inhaltsirrtum (versprechen, vergreifen, verschreiben) oder Erklärungsirrtum (wer mit seiner Willenserklärung etwas ganz anderes oder gar nichts rechtsgeschäftliches erklären wollte) wirft keine besonderen arbeitsrechtlichen Fragen auf. Wohl aber die Anfechtung wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften. Im arbeitsrechtlichen Sinne muss es sich hierbei um verborgen gebliebene Eigenschaften eines Arbeitnehmers handeln, die nach den objektivierten Anschauungen des Rechtsverkehrs (also nicht nach der subjektiven Meinung des Arbeitgebers)diesen speziellen Arbeitnehmer für die konkret für ihn vorgesehene Stellung als ungeeignet erscheinen lassen. Diese Eigenschaften berechtigen aber nicht zur Anfechtung, wenn sie dem Arbeitgeber nur „nicht passen“, sondern nur dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund dieser (verborgen gebliebenen) Eigenschaften für die Position objektiv ungeeignet ist und die Eigenschaften dauerhaft vorliegen. Nicht zu diesen verkehrswesentlichen Eigenschaften gehört z.B. die allgemeine Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers (z. B. Schreibgeschwindigkeit einer Sekretärin, während aber Legasthenie durchaus zur Anfechtung berechtigen kann), Gewerkschaftszugehörigkeit, Vorstrafen, die für die auszuübende Tätigkeit nicht relevant sind oder (i. d. R.) eine bestehende Schwangerschaft. Verkehrswesentlich sind gerade solche Eigenschaften, nach denen der Arbeitgeber auf fragen darf.
bb) Täuschungsanfechtung:
Wie auch im sonstigen Zivilrecht, hat die Täuschungsanfechtung drei Voraussetzungen: Eine Täuschung(1), die für die Willenserklärung des Getäuschten ursächlich(2) gewesen ist und die Arglist(3) des Täuschenden.
Eine Täuschungsanfechtung ist damit nur zulässig, wenn
- der Anfechtungsgegner auf zulässige Fragen bewusst wahrheitswidrig geantwortet oder gegen eine Offenbarungspflicht verstoßen hat,
- der Anfechtungsgegner wusste oder hätte wissen können, dass die von ihm verschwiegene oder verfälschte Tatsache für die Begründung des Arbeitsverhältnisses wesentlich sein kann
- und die verschwiegene oder verfälschte Tatsache für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich war.
Ob also eine Täuschungshandlung bejaht werden kann, hängt entscheidend davon ab, ob ein Fragerecht des Arbeitgebers oder eine Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers bestand.
cc) Für die Anfechtungsfrist gilt (wie ganz allgemein) bei Anfechtung wegen Irrtums die Frist des § 121 BGB und bei Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung die Frist des § 124 BGB.
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4. Inhalt des Arbeitsverhältnisses

a) Pflichten des Arbeitnehmers sind hauptsächlich die Pflicht zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung nach Inhalt und Umfang gemäß Vertrag. Der Arbeitgeber hat das Weisungs- und Direktionsrecht. Er kann dem Arbeitnehmer innerhalb des Betriebes grundsätzlich jeden freien Arbeitsplatz zuweisen, sofern er dort die im Arbeitsvertrag bezeichnete oder eine vergleichbare und zumutbare Arbeit ausüben kann. Das Weisungsgesetz des Arbeitgebers umfasst aber nicht, den Arbeitnehmer in einer anderen Filiale oder einem anderen Betrieb des Arbeitgebers einzusetzen. Dies kann nur durch Änderungskündigung erfolgen. Wenn der Arbeitsvertrag (oder Tarifvertrag, oder Betriebsvereinbarungen) nicht ausdrücklich vorsehen, dass bei Bedarf Überstunden zu leisten sind, kann der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden auch nicht anordnen. Hinsichtlich der zeitlichen Lage der Arbeitsleistung (Dienstbeginn, Pausen, Dienstende), obliegt das Bestimmungsrecht grundsätzlich dem Arbeitgeber, soweit nicht Höchstarbeitszeiten überschritten werden oder ein etwa bestehender Betriebsrat sein erzwingbares Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 I Nr. 2 Betriebsverfassungsgesetz ausübt.
Nebenpflichten des Arbeitnehmers sind „Treuepflichten“, Nebenpflichten des Arbeitgebers sind Fürsorgepflichten. Da es sich bei einem Arbeitsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis mit personenrechtlichen Zügen handelt, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seine Arbeit sach- und interessengerecht auszuführen. Die Treuepflichten können unterteilt werden in Handlungspflichten (z. B. Anzeige drohender Schäden), Unterlassungspflichten (Verschwiegenheitspflicht, Unterlassung Ruf- und kreditschädigender Mitteilung, Unbestechlichkeit, eingeschränkte politische Betätigung im Betrieb, Unterlassung von Wettbewerb) und Herausgabepflichten (z. B. hinsichtlich auf Dienstreisen gesammelter Bonusmeilen, sofern der Arbeitgeber dies verlangt).
b) Pflichten des Arbeitgebers
Hauptpflicht des Arbeitgebers ist die Bezahlung des Arbeitsentgelts, § 611 BGB, einschließlich Feiertagslohn und Vergütung von Überstunden (s. oben 4. a)), Entgeltfortzahlung im Falle von Krankheit und Urlaub und in den Fällen von § 615 BGB und § 616 BGB. Lohnansprüche verjähren nach den allgemeinen Regelungen in 3 Jahren (§ 195 BGB).
Nebenpflichten des Arbeitgebers sind die Beschäftigungspflicht (Recht auf Arbeit gemäß Vertrag), Pflicht zum Schutz eingebrachter Sachen (er hat die ihm zumutbaren und den Umständen nach angemessenen Sicherheitseinrichtungen zur Verfügung zu stellen, z. B. abschließbare Schränke), menschengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen, Pflicht zur Zeugniserteilung, Pflicht zur Urlaubsgewährung, Pflicht, Steueranteile und Sozialversicherungsbeiträge rechtzeitig und richtig berechnet abzuführen, Unterlassung diskriminierender Ungleichbehandlung.
Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt 24 Werktage (§ 3 BUrlG) bezogen auf eine 6-Tage-Woche (Samstag ist Werktag). Wer nur von Mo.-Fr. arbeitet, hat demnach einen Mindestanspruch auf 20 Arbeitstage Urlaub. Im Urlaub erhält der Arbeitnehmer Urlaubsentgelt i. H. d. Arbeitsvergütung (§ 11 BUrlG). Wer im Urlaub krank wird, erhält ab dem ersten Tag der Krankheit aber Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (in gleicher Höhe, nur nach anderer Vorschrift) nach § 3 EFZG und verliert keine Urlaubstage.
Der Urlaub ist im Kalenderjahr zu nehmen, eine Übertragung nur beschränkt nach § 7 III BUrlG möglich, danach verfällt er. Aufgrund der Richtlinie 2003/88/EG und im Anschluss an die RSpr. des EuGH verfällt aber der Urlaubsanspruch nun nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer z. B. aufgrund von Krankheit bis zum Ende des Übertragungszeitraums oder wg. Verweigerung/Verzug des Arbeitgebers keinen Urlaub nehmen konnte.
Ist wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Urlaubsgewährung nicht mehr möglich, ist er nach § 7 IV BUrlG abzugelten.
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5. Leistungsstörungen im Arbeitsrecht

Der Arbeitsvertrag regelt üblicherweise u. a. die Arbeitszeit. Ist durch Verschlafen o. ä. eine Stunde oder sogar ein ganzer Tag versäumt worden, kann diese Arbeitszeit i. d. R. nicht nachgeholt werden. Man spricht vom Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung.
a) Hat der Arbeitnehmer die Unmöglichkeit zu vertreten, muss der Arbeitgeber keinen Lohn bezahlen. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 326 I BGB i.V.m. § 275 I BGB. Versäumte Arbeitszeit kann wegen des Fixschuldcharakters nämlich nicht nachgeholt werden. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeit, bzw. hält die Kündigungsfrist nicht ein, kann der Arbeitgeber auf Arbeitsleistung klagen und, falls dennoch nicht gearbeitet wird, eine vom Arbeitsgericht festzusetzende Entschädigung verlangen.
b) Hat der Arbeitgeber die Unmöglichkeit zu vertreten, behält der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Arbeitslohn. Er muss sich allerdings diejenigen Aufwendungen anrechnen lassen, die er infolge der Befreiung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung erspart (§ 326 I BGB in Verbindung mit § 275 BGB und § 615 BGB)
c) Hat keiner die Unmöglichkeit zu vertreten, ist der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung gemäß § 275 BGB frei, kann aber (nach dem Motto: „Ohne Arbeit kein Lohn“) auch den Anspruch auf die Gegenleistung verlieren (§ 326 I BGB). Hierzu gibt es aber auf Grund der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zahlreiche Ausnahmen wie z. B. die Pflicht zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen, §§ 2 und 3 EFZG, § 616 BGB
§ 616 BGB regelt den Fall der persönlichen Verhinderung des Arbeitnehmers ohne eigenes Verschulden. Er behält seinen Lohnanspruch, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit verhindert ist (nur wenige Tage, nicht eine ganze Woche), wie z. B. bei Ladungen zu Gerichten oder Behörden, Todesfall eines nahen Angehörigen, Krankheit eines nahen Angehörigen, Eheschließung, Geburt,...
sowie 615 BGB.
Fall: Der Arbeitgeber A kündigt dem Arbeitnehmer B. Nach Ablauf der Kündigungsfrist verlangt B täglich die weitere Beschäftigung und bietet seine Arbeitskraft an. Das rechtzeitig angerufene Arbeitsgericht stellt (auch zur Überraschung der Rechtsanwälte) die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Lösung: Nach dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“, hätte B keinen Anspruch auf Lohn für die Zwischenzeit. In Abweichung von § 326 I BGB normiert § 615 S. 1 BGB eine Ausnahme von diesem Grundsatz, obwohl eine Nachholung der Arbeitszeit unmöglich ist (Fixschuld).
Zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse bei Leistungsstörungen, ist die Lehre vom Betriebsrisiko entwickelt worden. Voraussetzung ist die bestehende Leistungsbereitschaft und -fähigkeit des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung ordnungsgemäß, also zur richtigen Zeit am richtigen Ort und in der richtigen Art und Weise anbietet (s. § 294 BGB). Zum Betriebsrisiko gehören z. B. das Arbeitskampfrisiko (nicht streikende Arbeitnehmer behalten den Lohnanspruch aber nur dann, wenn sie nicht selbst am Ergebnis des Arbeitskampfes teilhaben und die Tätigkeit tatsächlich noch möglich und wirtschaftlich sinnvoll ist (gängige Rechtsprechung zur Gewährleistung der Kampfparität)), Arbeitsausfall wegen Energie- oder Rohstoffknappheit, Produktionsverbot bei Smogalarm,... – Entscheidend ist, ob der Arbeitsausfall dem beherrschbaren oder jedenfalls zu verantwortendem Einflussbereich des Arbeitgebers zuzurechnen ist, denn der Arbeitgeber trägt grundsätzlich auch das Wirtschaftsrisiko.
d) Haftung im Arbeitsverhältnis:
Der Arbeitnehmer haftet für Sachschäden, die er dem Arbeitgeber bei Verrichtung seiner Arbeit zufügt. Nach den zivilrechtlichen Schadensregelungen, also aus Delikt (deliktisch) gemäß § 823 BGB oder aus Vertrag. Zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse wurde die Lehre von der gefahrgeneigten (oder schadensgeneigten) Arbeit entwickelt: Die Haftung des Arbeitnehmers richtet sich nach der Gefährlichkeit der Arbeit und dem Grad des Verschuldens. Als gefahrgeneigt wird eine Arbeit angesehen, die es mir großer Wahrscheinlichkeit mit sich bringt, dass auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die zwar für sich allein betrachtet vermeidbar sind, mit denen aber als einem typischen Abirren der Dienstleistung angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit erfahrungsgemäß zu rechnen ist.
Der große Senat des BAG formulierte in einem Beschluss: “Ein Arbeitnehmer, der fahrlässig den Arbeitsunfall eines anderen Arbeitnehmers desselbigen Betriebes oder Unternehmens verursacht hat, haftet dem Geschädigten nicht, wenn und soweit ihm eine Belastung mit solchen Schadensersatzansprüchen deshalb nicht zugemutet werden kann, weil seine Schuld im Hinblick auf die besondere Gefahr der ihm übertragenen Arbeit nach den Umständen des Falles nicht schwer ist“
Die Gesamtumstände von Schadensanlass und Schadensfolgen sind nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abzuwägen. Bei geringer Schuld / leichtester Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber grundsätzlich Schäden allein zu tragen. Je höher der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers und andererseits gefahrgeneigt die Tätigkeit ist, desto höher ist die vom Arbeitnehmer zu tragende Quote am entstandenen Schaden bis zur vollen Haftung bei Vorsatz. Eine generalisierende Risikozurechnung ist aber nicht möglich, stets erforderlich ist eine konkrete Einzelfallentscheidung nach obigen Gesichtspunkten. Das Bundesarbeitsgericht hat folgenden Leitsatz entwickelt: „Schäden, die ein Arbeitnehmer bei gefahrgeneigter Arbeit nicht grob fahrlässig verursacht, sind bei normaler Schuld (auch normale, leichte oder mittlere Fahrlässigkeit oder mittleres Verschulden genannt) in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu teilen, wobei die Gesamtumstände von Schadensanlass und Schadensfolge nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abzuwägen sind.“
Bei Schadensverursachung durch den Arbeitgeber bestehen keine Besonderheiten und keine Beschränkungen. Der Arbeitgeber haftet voll deliktisch (z. B. § 823 BGB) oder vertraglich aus dem Arbeitsvertrag. Da regelmäßig Arbeitsverträge diesbezüglich schweigen, kommt häufig nur ein Anspruch aus Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB) oder allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen (§§ 280 ff. BGB) in Betracht.
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6. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

a) Aus § 613 BGB ergibt sich, dass durch den Tod des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis endet, da der Arbeitnehmer durch den Vertrag zur persönlichen Arbeitserbringung verpflichtet ist. Der Anspruch auf rückständige Lohnzahlungen ist allerdings vererbbar.
b) Ein befristetes Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist (§ 620 I BGB, § 15 I TzBfG). Ein mit Sachgrund befristetes Arbeitsverhältnis endet mit Zweckerreichung und Ablauf von 14 Tagen ab schriftlicher Mitteilung über die Zweckerreichung (§ 15 II TzBfG). Es sind die Regelungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zu beachten, insbesondere § 14 TzBfG (lesen!). Hiernach ist die Befristung grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. § 14 I TzBfG hält hierfür einen (nicht abschließenden!) Beispielskatalog vor. Ohne einen solchen sachlichen Grund ist die Befristung nur auf die Dauer von 2 Jahren zulässig. Ein kürzer befristetes Arbeitsverhältnis kann bis zur Gesamtdauer von 2 Jahren höchstens 3 mal verlängert werden. Mit  Sachgrund kann darüber hinaus eine sog. „Kettenbefristung“ zulässig sein, wenn aufgrund von Indizien wie Anzahl und Gesamtdauer sowie sonstigen Gründen kein Missbrauchsfall vorliegt (wird z. B. über 15 Jahre hinweg 12 mal immer wieder und ohne nenneswerte Unterbrechung zur Abarbeitung von Auftragsspitzen mit Sachgrund befristet, spricht viel für einen Missbrauchsfall und den dauerhaften Bedarf an dem betroffenen Arbteinehmer). Ist gegen die Vorschriften des TzBfG verstoßen, liegt also der (angebliche) sachliche Grund nicht vor oder ist die maximal mögliche Befristungsdauer von insgesamt 2 Jahren überschritten, ist das Arbeitsverhältnis unbefristet (§ 16 TzBfG). Ebenso bei Verstoß gegen das Schriftformerfordernis (§ 14 IV TzBfG). Die gesetzliche Folge des § 125 BGB (Nichtigkeit wegen Formmangels) ist also durch die spezielleren Regelungen des TzBfG verdrängt. Nach der Rechtsprechung des BAG kann ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag erneut abgeschlossen werden, wenn mit demselben Arbeitnehmer in den letzten drei Jahren zuvor kein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das BAG geht davon aus, da alle Ansprüchen der Verjährung unterliegen und setzt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren an. Das LAG Baden-Württemberg (s. vorstehender Link) widersetzt sich dieser Auffassung mit Urteil vom 26.09.2013, 6 Sa 28/13, sodass das BAG erneut, zum dritten mal hierüber zu entscheiden hat.
c) Anfechtung und Nichtigkeit des Arbeitsvertrags
d) Abschluss eines Aufhebungsvertrags
Dieses Instrument zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen ist in der Praxis recht gebräuchlich und nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zulässig und auch grundsätzlich formfrei.
Arbeitgeber haben hieran insbesondere dann Interesse, wenn eine Kündigung des Arbeitnehmers wenig erfolgversprechend erscheint. Der Arbeitnehmer kann hierbei unter Umständen gut über eine Abfindung verhandeln. Ein Aufhebungsvertrag führt aber bezüglich der Bewilligung von Sozialleistungen (Arbeitslosengeld) zu einer Sperrzeit / Ruhezeit, wenn die Ursache für den Aufhebungsvertrag den Arbeitnehmer nicht auch zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) berechtigen würde, wenn also nicht Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden (hier also der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Aufhebungsvertrags) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Steuerliche Vergünstigungen bei Abfindungszahlungen sind zum 01.01.2006 ersatzlos aus den EStG gestrichen worden. Die Übergangsregelung in § 52 IVa ESTG ist inzwischen kaum mehr anwendbar, sodass Abfindungen voll zu versteuern sind. Ein Aufhebungsvertrag kann unter Umständen durch Rücktritt oder Widerruf “beseitigt“ werden, wenn ein solches Recht im Aufhebungsvertrag oder einem Tarifvertrag besteht, ansonsten kann er nur durch Anfechtung nach den allgemeinen Regelungen beseitigt werden. Mitunter kann hier der Anfechtungsgrund der Täuschung oder Drohung gemäß § 123 BGB einschlägig sein.
e) Kündigung
Die Kündigung ist (wie ganz allgemein) eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit Zugang wirksam wird. (§ 130 BGB). Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss schriftlich erfolgen (§ 623 BGB), also auch handschriftlich unterschrieben sein. Die elektronische Form genügt nicht. Sie muss außerdem dem Eindeutigkeitsgrundsatz entsprechen. Für den Erklärungsempfänger muss also klar erkennbar sein, dass der Erklärende das Arbeitsverhältnis im Wege der Kündigung beenden will, wobei das Wort „Kündigung“ nicht unbedingt verwendet werden muss. Der Eindeutigkeitsgrundsatz verbietet aber die Verknüpfung der Kündigung mit einer Bedingung, soweit der Eintritt dieser Bedingung nicht ausschließlich vom Willen des Kündigungsempfängers abhängt (sog. Potestativbedingung). Das Arbeitsverhältnis kann nur insgesamt gekündigt werden, Teilkündigungen sind unzulässig. Sofern ein Betriebsrat besteht, ist vor jeder Kündigung gemäß § 102 BetrVG der Betriebsrat anzuhören. Unterbleibt diese Anhörung, ist die Kündigung unwirksam. Eine Kündigung ist nach Anhörung aber auch dann wirksam, wenn der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat. Erhebt der Arbeitnehmer hierauf Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grundsätzlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigen (§ 102 V BetrVG).

aa) Für die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber gelten die Kündigungsfristen des § 622 BGB. Nach aktueller Rechtsprechung des EuGH, verstößt § 622 II S. 2 BGB gegen Europarecht. Bei der Bemessung der Kündigungsfrist angesichts der bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses sind damit auch Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers vor Vollendung des 25. Lebensjahres voll zu berücksichtigen!

Zu Gunsten der Arbeitnehmer (also durch Verlängerung dieser gesetzlichen Kündigungsfristen) können Tarifverträge abweichende Regelungen treffen. Die ordentliche Kündigung kann einzelvertraglich oder tarifvertraglich auch ganz ausgeschlossen werden. In Tarifverträgen findet sich eine solche Regelung häufig für ältere Arbeitnehmer und nach langer Betriebszugehörigkeit. Die ordentliche Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ist an besondere Voraussetzungen gebunden, die nachfolgend unter 7. behandelt werden.
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bb) Für eine außerordentliche Kündigung muss ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB vorliegen. Für die außerordentliche Kündigung gelten die Schutzvorschriften des Kündigungsgesetzes zwar nicht, gemäß § 13 I S. 1 KSchG kann dennoch das Arbeitsgericht mit einem Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung angerufen werden (§ 4 KSchG). Ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorliegt, ist, da in dieser Norm nur unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet sind, gerichtlich voll überprüfbar. Ein solcher wichtiger Grund liegt regelmäßig insbesondere in groben Pflichtverletzungen, auch wiederholten kleinen Pflichtverletzungen. Weitere Gründe können Täuschungshandlungen des Arbeitnehmers (auch schon bei Begründung des Arbeitsverhältnisses), vorsätzliche Treuepflichtverletzungen (z.B. Vollmachtsmissbrauch, Verrat von Betriebsgeheimnissen, strafbare Handlungen), grobe Verfehlungen gegenüber dem Arbeitgeber oder Kollegen,...sein. Der bloße Verdacht einer strafbaren Handlung reicht in der Regel nicht aus, kann aber ausnahmsweise, wenn es sich um einen Arbeitnehmer in einer besonderen Vertrauensstellung handelt (z.B. Unterschlagungsverdacht beim Kassierer). In solchen Fällen muss der Arbeitgeber jedoch vor der Kündigung alles zur Aufklärung und Ausräumung des Verdachts mögliche getan haben. Auf Grund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist auch zuvor grundsätzlich immer wenigstens eine Abmahnung auszusprechen.

Der Fall Emmely war in aller Munde: Es ging um eine Kassiererin, die sich (wohl zu Unrecht) Beträge von Leergutbons im Wert von 1,30 EUR gutschreiben ließ. Vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht unterlag "Emmely" mit ihrer Kündigungsschutzklage. Das BAG als dritte und höchste Instanz der Arbeitsgerichtsbarkeit hob das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung beendet wurde. Dies aber nicht wegen Geringfügigkeit des Schadens: Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht, zumal auch das in den Arbeitnehmer gesetzte Vertrauen missbraucht wird. Es gibt diesbezüglich kein zu berücksichtigendes Merkmal der Geringfügigkeit. Es kommt aber nicht nur darauf an, ob ein wichtiger Grund "an sich" vorliegt, sondern ob die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des Einzelfalls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt ist. Hieran scheitere der Arbeitgeber: Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob ihm die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung (etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen), der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (ultima-ratio-Prinzip), weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten (z. B. Abmahnung, Änderungskündigung, ordentliche Kündigung) unzumutbar sind. Vorliegend war eine (nicht erfolgte) Abmahnung nicht entbehrlich, zumal die Klägerin durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit als Verkäuferin und Kassiererin über dreißig Jahre hinweg Loyalität zur Beklagten gezeigt hatte. Auch für die zugleich hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung hatte das BAG entschieden, dass es der Beklagten aus den dargelegten Gründen zuzumuten war, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen
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7. Kündigungsschutzgesetz

a) Anwendungsbereich
Will sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung wehren, muss er innerhalb von 3 Wochen (!!!) nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erheben (§ 4 KSchG). Das Gericht prüft dann, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 KSchG) oder aus sonstigen Gründen unwirksam ist. Das Kündigungsschutzgesetz gilt in erster Linie nur für die ordentliche Kündigung. Aber auch die außerordentliche Kündigung untersteht verfahrensrechtlich dem Kündigungsschutzgesetz (§ 13 I KSchG). Das KSchG gilt erst, wenn im Betrieb in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat, ist das Kündigungsschutzgesetz nur anwendbar, wenn im Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Auszubildende werden nicht berücksichtigt. Teilzeitbeschäftigte werden je nach Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit mit 0,5 oder 0,75 berücksichtigt (§ 23 KSchG). Das KSchG gilt nicht für Organmitglieder einer juristischen Person und vertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personengesellschaft; bezüglich leitenden Angestellten gilt es zwar, es besteht aber eine erleichterte Lösungsmöglichkeit (§ 14 KSchG). Der persönliche Anwendungsbereich des KSchG ist erst nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses (§ 1 I KSchG) eröffnet. Maßgeblich ist dabei lediglich der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Zugunsten des Arbeitnehmers kann einzel- oder kollektivvertraglich eine Verkürzung dieser Wartezeit vereinbart werden.
b) Soziale Rechtfertigung der Kündigung
Die Kündigung kann personenbedingt, verhaltensbedingt oder betriebsbedingt gerechtfertigt sein:
Eine Kündigung ist dann verhaltensbedingt, wenn ihr Anlass in einem vom Arbeitnehmer beherrschbaren und steuerbaren Verhalten liegt. Da die Kündigung immer das letzte mögliche Mittel sein muss, muss der Arbeitgeber zunächst in Form von Abmahnungen versuchen, den Arbeitnehmer zu pflichtgemäßem Verhalten zu bewegen. Eine Abmahnung ist nur bei besonders schwerwiegenden Verfehlungen, die auch zur einer außerordentlichen Kündigung berechtigen würden, entbehrlich.
Eine personenbedingte Kündigung beruht auf Umständen, die in der Person des Gekündigten begründet sind und auf die der Gekündigte keinen Einfluss hat. Unter Umständen kann eine solche Kündigung gerechtfertigt sein, die sich auf extrem häufige Fehlzeiten aufgrund Krankheit bezieht. Eine solche negative Prognose kann bei häufigen Kurzerkrankungen bejaht werden, wenn (im Hinblick auf § 3 Abs. 1 EFZG) der Arbeitnehmer regelmäßig mehr als sechs Wochen im Jahr krank ist/sein wird. Bei Langzeiterkrankung, wenn in absehbarer Zeit keine Aussicht auf Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit besteht. Zudem muss es zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen kommen und die Weiterbeschäftigung auch auf keinem anderen Arbeitsplatz möglich sein.
Die betriebsbedingte Kündigung beruht auf dringenden betrieblichen Erfordernissen des Arbeitgebers. Hierbei hat der Arbeitgeber eine Sozialauswahl gemäß § 1 III KSchG zu treffen. Der Arbeitnehmer hat Anspruch zu erfahren, wie die Sozialauswahl getroffen wurde.
Dies führt in einem Gerichtsverfahren faktisch zu einer Beweislastumkehr, da der grundsätzlich beweispflichtige Arbeitnehmer die Informationen durch seinen Anspruch gegen den Arbeitgeber bekommt. In die Sozialauswahl einzustellen sind Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter, Unterhaltspflichten, Behinderungen des Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Vergleichbarkeit des Gekündigten mit anderen Arbeitnehmern ist nach dem Prinzip der horizontalen Vergleichbarkeit vorzugehen (§1 III S. 2 KSchG), also bezüglich Kollegen auf gleicher Ebene.
c) Besonderer Kündigungsschutz:
Besonderen Kündigungsschutz genießen schwangere Personen nach dem Mutterschutzgesetz. Nach § 9 MuSchG ist die Kündigung einer Schwangeren bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung unzulässig. War dem Arbeitgeber die Schwangerschaft oder Entbindung nicht bekannt, wird eine erklärte Kündigung unwirksam, wenn Schwangerschaft oder Entbindung dem Arbeitgeber innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird.
Nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit und während der Elternzeit nicht kündigen (§ 18 BEEG). Zum Ende der Elternzeit kann das Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten gekündigt werden (§ 19 BEEG).
Die Kündigung schwerbehinderter Menschen bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes (§ 85 SGB IX). Die Kündigungsfrist beträgt mindestens 4 Wochen. Für das Verfahren gelten die §§ 87-92 SGB IX. Zu beachten ist (mit Ausnahme der Kündigungsfrist), dass diese Vorschriften auch bei einer außerordentlichen Kündigung gelten (§ 91 SGB IX).
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8. Änderungskündigung

Das bestehende Arbeitsverhältnis wird gekündigt verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht unter geänderten Bedingungen fortsetzen, kommt es zur Vertragsbeendigung.
Die Änderungskündigung kann sowohl als ordentliche wie auch als außerordentliche Kündigung erklärt werden.
Der Arbeitnehmer kann das Angebot annehmen, indem er zu den geänderten Bedingungen weiterarbeitet oder, falls die Änderungskündigung vorsieht, dass innerhalb einer bestimmten Frist den Vertragsänderungen zugestimmt werden muss, durch fristgerechte Erklärung.
Will der Arbeitnehmer nur unter den alten Vertragsbedingungen weiterarbeiten und sonst lieber das Arbeitsverhältnis beenden, kann er innerhalb der 3-Wochenfrist allgemeine Kündigungsschutzklage erheben und das Angebot einer Vertragsveränderung ablehnen.
Eine dritte Möglichkeit ist durch § 2 KSchG gegeben: Damit der Arbeitgeber am Ende nicht arbeitslos wird, kann er das Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung nicht sozialwidrig ist. Er muss dann die Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG innerhalb von drei Wochen beim Arbeitsgericht erheben. Wenn die Kündigung sozial gerechtfertigt ist, wird die Klage abgewiesen, und der Arbeitnehmer arbeitet (wie bisher vorbehaltlich) nun definitiv zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiter. Ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, tritt die im Vorbehalt erklärte aufschiebende Bedingung für die Vertragsänderung ein und das alte Arbeitsverhältnis besteht weiterhin. Mit dem Vorbehalt wurde ja erklärt, dass man die neuen Vertragsbedingungen nur dann endgültig akzeptiert, wenn die Kündigung des alten Arbeitsvertrags sozial gerechtfertigt ist.
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