Das BAG hatte über die Frage zu entscheiden, ob Arbeitstage, die aufgrund Kurzarbeit ausfallen, bei einer unterjährigen Neuberechnung des Jahresurlaubs Zeiten mit Arbeitspflicht gleichzustellen sind. Ob während Kurzarbeit null also Urlaubsansprüche entstehen oder nicht.
Auszüge aus dem Urteil des BAG vom 30.11.2021, 9 AZR 225/21:
Der Umfang des Urlaubsanspruchs ist unter Berücksichtigung der kurzarbeitsbedingten Aufhebung der Arbeitspflicht nur an ganzen Arbeitstagen zu berechnen. Das folgt aus §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG.
Der Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub nach § 1 BUrlG sowie der durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG unionsrechtlich gewährleistete Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub soll es dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum der Erholung, Entspannung und Freizeit zu verfügen. Dieser durch die Richtlinie 2003/88/EG vorgesehene Zweck beruht auf der Prämisse, dass der Arbeitnehmer im Laufe des Bezugszeitraums tatsächlich gearbeitet hat (vgl. EuGH 4. Oktober 2018 - C-12/17 - [Dicu] Rn. 27 f.; BAG 19. März 2019 - 9 AZR 495/17 - Rn. 20, BAGE 166, 189). Fallen ganze Urlaubstage aufgrund von Kurzarbeit aus, verringert sich die durch die Erbringung der Arbeitsleistung bedingte Belastung. In diesem Fall steht es im Einklang mit dem Urlaubszweck, den Urlaubsumfang bei der Umrechnung von Werktagen in Arbeitstage an die herabgesetzte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers anzupassen.
Im Gegensatz zur Gewährung von Urlaub ist es für dessen Berechnung nicht entscheidend, ob es sich bei den Arbeitstagen, die aufgrund von Kurzarbeit ausfallen, um eine für den Arbeitnehmer im Voraus planbare und frei gestaltbare Freistellung handelt oder er damit rechnen muss, gegebenenfalls kurzfristig aus der Kurzarbeit wieder herausgenommen zu werden. Die „normale“ berufliche Inaktivität während eines Zeitabschnitts, in dem der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, ist von einer urlaubsbedingten Ruhepause zu unterscheiden (vgl. EuGH 13. Juni 2013 - C-415/12 - [Brandes] Rn.41; aA Kohte/Hinrichs jurisPR-ArbR 43/2021 Anm. 5). Dementsprechend reduziert sich der Jahresurlaub auch nicht etwa um die Anzahl der Tage, an denen sich ein Arbeitnehmer in Kurzarbeit befindet. Ganze Arbeitstage, die wegen Kurzarbeit ausfallen, werden vielmehr bei der Berechnung des Jahresurlaubs behandelt wie Tage, an denen ein in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer nicht arbeiten muss.
Die Anwendung dieser Grundsätze zur Berechnung des Urlaubsan-spruchs auf durch Kurzarbeit ausgefalleneArbeitstage steht mit Unionsrecht im Einklang. Weder Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG noch Art. 31 Abs. 2 GRC verlangen es, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub unter Einbeziehung der vollständig aufgrund von Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitstagezu berechnen und diese damit einem Zeitraum tatsächlicher Arbeitsleistung gleichzustellen (vgl. EuGH 4. Oktober 2018 - C-12/17 - [Dicu] Rn.28). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit der Entscheidung vom 13. Dezember 2018 (- C-385/17 - [Hein] Rn.28) unter Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. EuGH 8. November 2012 - C-229/11 und C-230/11 - [Heimann undToltschin] Rn. 32 ff.) ausdrücklich festgestellt, dass Kurzarbeitszeiten, in denen das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fortbesteht, der Arbeitnehmer aber keine tatsächliche Arbeitsleistung für die Belange seines Arbeitgebers erbringt, bei der Berechnung des Mindesturlaubsanspruchs keine Berück-sichtigung finden. Der Anwendbarkeit des Pro-rata-temporis-Grundsatzes steht dabei nicht entgegen, dass die exakte Dauer der Kurzarbeit für den Arbeitnehmer nicht stets vorhersehbar ist (zB weil sich der Arbeitgeber vorbehalten hat, ihn mit einer näher bestimmten Ankündigungsfrist aus der Kurzarbeit zurückzurufen).
Die vorstehenden Berechnungsgrundsätze gelten auch für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für die Berechnung des Urlaubsanspruchs während der Kurzarbeit keine von § 3 Abs. 1 BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben. Während der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub arbeitsvertraglichen Dispositionen entzogen ist, die sich zuungunsten des Arbeitnehmers auswirken (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG), können die Arbeitsvertragsparteien Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Für einen Regelungswillen der Arbeitsvertragsparteien, dem zufolge der vertragliche Mehrurlaub abweichend von den für den gesetzlichen Mindesturlaub geltenden gesetzlichen Vorgaben berechnet werden soll, müssen allerdings deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem diesbezüglichen Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf den vertraglichen Mehrurlaub auszugehen (BAG 3. Dezember 2019 - 9AZR 33/19 - Rn. 38; vgl. zu Tarifverträgen BAG 29. September 2020 - 9AZR 113/19 - Rn. 12 mwN).
