Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg bestätigt in nachfolgend wiedergegebenem Urteil vom 09.03.2012, 9 Sa 155/11 seine Rechtsprechung vom 21.12.2011, 10 Sa 19/11 zur Urlaubsabgeltung. Danach verfällt Urlaub, der wegen Krankheit nicht genommen werden kann, 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres. Gegen die Entscheidung vom 09.03.2012 wurde unter Az: 9 AZR 462/12 Revision zum Bundesarbeitsgericht eingelegt
Tenor
I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg, Az. 5 Ca 176/11 vom 27.09.2011 wird auf die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin abgeändert und wie folgt neu gefasst:1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.610,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2011 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat der Kläger/Berufungsbeklagte 85 % und die Beklagte/Berufungsklägerin 15 % zu tragen.
IV. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger begehrt von der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Zahlung von Urlaubsabgeltung für die Jahre 2001 bis 2011 für Urlaub, den er wegen Krankheit nicht hat nehmen können in Höhe von 38.282,55 EUR.Zwischen den Parteien bestand vom 07.10.1991 bis zum 28.02.2011 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 24.09.1997 ein Arbeitsverhältnis, das auf Grund einer Kündigung des Klägers vom 13.01.2011 endete. Der Kläger war als Facharbeiter beschäftigt. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug zuletzt € 2.310,46.
Der Arbeitsvertrag lautet auszugsweise:
„§ 6 Der Urlaub richtet sich nach den tariflichen Bestimmungen und beträgt derzeit 30 Arbeitstage. ...
§ 9 Für das Arbeitsverhältnis gelten im Übrigen die Tarifverträge der Eisen- und Metallindustrie in Südbaden in ihrer jeweils geltenden Fassung.“
Die Eisen- und Metallindustrie Freiburg hat im Jahre 1992 mit der Metallindustrie Südwürttemberg-Hohenzollern, R..., fusioniert zum Verband Metall- und Elektroindustrie Südwest e.V. F.... Am 01.07.2000 erfolgte dann eine weitere Fusionierung dieses Verbandes mit dem Verband der Metallindustrie Nordwürttemberg-Nordbaden zu Südwestmetall Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg e.V.
Das zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Südwest e.V. F. - Südwestmetall - und der Industriegewerkschaft Metall Bezirksleitung S. geschlossene Urlaubsabkommen für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie für die Tarifgebiete Südwürttemberg-Hohenzollern und Südbaden (im Folgenden „Urlaubsabkommen“) vom 11.12.1996 lautet auszugsweise wie folgt:
§ 2 Urlaubsanspruch
2.1
Das Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.
2.2
Der Urlaub wird zur Erholung gewährt. Er muss im laufenden Kalenderjahr, und zwar grundsätzlich zusammenhängend gewährt und genommen werden.
2.3
Eine Abgeltung des Urlaubsanspruches ist nicht zulässig.
Ausnahmen sind nur möglich bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses und bei längerer Krankheit. ...
2.5
Keinen vollen Urlaubsanspruch, sondern nur Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden angefangenen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Beschäftigte im Eintritts- und Austrittsjahr.
2.6
Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.
2.9
Der Urlaubsanspruch verringert sich jedoch für jeden weiteren vollen Monat um 1/12 des Jahresurlaubs,
- wenn das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes oder Vereinbarung zusammenhängend über 3 Monate ruht oder
- bei einer Krankheitsdauer von über 9 Monaten
2.10
Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur aus persönlichen oder dringenden betrieblichen Gründen statthaft.
2.11
Der Urlaubsanspruch, der während eines Urlaubsjahres entsteht, erlischt drei Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht wurde. (...)
§ 3 Urlaubsdauer
Der jährliche Urlaub für Beschäftigte beträgt 30 Arbeitstage.
Der Manteltarifvertrag Metall- und Elektroindustrie Südbaden vom 14.6.2005 lautet auszugsweise:
§ 18 Ausschlussfristen und Ausgleichsquittung
18.1
Ansprüche der Beschäftigten aus dem Arbeitsverhältnis sind dem Arbeitgeber gegenüber folgendermaßen geltend zu machen:
18.1.1
Ansprüche auf Zuschläge aller Art innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit;
18.1.2
Alle übrigen Ansprüche innerhalb von 6 Monaten nach Fälligkeit, spätestens jedoch innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
18.1.3
Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind verwirkt es sei denn, dass der Beschäftigte durch unverschuldete Umstände nicht in der Lage war, diese Fristen einzuhalten.
18.2
Wenn ein Anspruch vom betroffenen Beschäftigten oder schriftlich durch den Betriebsrat dem Grunde nach geltend gemacht ist, dann ist, solange der Anspruch nicht erfüllt ist, eine nochmalige Geltendmachung auch für sich anschließende Ansprüche nicht erforderlich.
18.3
Bleibt die Geltendmachung erfolglos, so tritt die Verwirkung nicht ein, vielmehr gilt dann die dreijährige Verjährungsfrist des §195 BGB. Die dreijährige Frist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in welchem der Anspruch entstanden ist.
18.4
Für Ansprüche des Arbeitgebers gegenüber Beschäftigten aus dem Arbeitsverhältnis gelten die Bestimmungen der §§ 18.1 bis 18.3 sinngemäß.
Der Kläger erkrankte im Jahr 2001 und blieb bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig. Er ist schwerbehindert. Zum Zeitpunkt der Erkrankung verfügte er über einen Resturlaubsanspruch von 38 Tagen.
Ab dem 07.02.2002 bezog der Kläger kein Krankengeld mehr. Mit Schreiben vom 27.01.2002 (Blatt 77 der Akte) teilte der Kläger der Beklagten dies mit und übersandte ihr gleichzeitig eine Arbeitsbescheinigung gem. § 312 SGB III. Die Beklagte füllte diesen Vordruck sodann aus und übersandte ihn dem Kläger mit einem Begleitschreiben vom 05.02.2002 (Blatt 80 der Akte), in dem es heißt:
„... besten Dank für die Information über Ihren Gesundheitszustand, wir bitten Sie, uns auch weiterhin über den Gesundheitszustand auf dem laufenden zu halten. Anbei erhalten Sie die gewünschte Arbeitsbescheinigung von uns ausgefüllt ... zurück."
Im Zeitraum von November 2002 bis 14.02.2003 wurden zwischen den Parteien Verhandlungen über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung geführt. Die Verhandlungen endeten mit einem Telefax der Beklagten vom 14.02.2003 (Blatt 54 der Akte), in dem sie dem Kläger mitteilte:
„Wir haben uns entschieden, zunächst Ihre weitere gesundheitliche Entwicklung abzuwarten und eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorerst nicht in Erwägung zu ziehen. Bitte informieren Sie uns also weiterhin über den Stand der Dinge“.
Ab dem 01.10.2004 bezog der Kläger eine rückwirkend bewilligte Erwerbsminderungsrente, die dem Kläger zunächst nur auf Zeit gewährt wurde (vgl. Rentenbescheid vom 25.06.2007, Blatt 55 der Akte). Die rückwirkende Bewilligung dieser Rente teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 02.10.2005 (Blatt 24 der Akte) mit. Mit Schreiben vom 24.10.2005 (Blatt 25 der Akte) meldete die Beklagte den Kläger rückwirkend zum 30.09.2004 bei der Krankenkasse ab. In den Jahren 2006 bis 2009 bestand zwischen den Parteien kein Kontakt. Ab dem 01.02.2009 bezog der Kläger eine Altersrente für Schwerbehinderte. Mit Schreiben vom 15.09.2010 (Blatt 26 der Akte) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten:
„restl. Urlaubstage (38 Tage)
Sehr geehrter Herr N., meine restlichen Urlaubstage von 2001 wurden nicht ausbezahlt. ... Ich bitte um nachträgliche Auszahlung. ... Das Arbeitsverhältnis wurde aufgrund der schweren Erkrankung zum 01.10.2004 beendet.“
Auf dieses Schreiben reagierte die Beklagte nicht. Sie rechnete keine Urlaubsabgeltung ab und nahm auch keine Zahlung vor. Mit Schreiben vom 13.01.2011 kündigte der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten das Arbeitsverhältnis gegenüber der Beklagten zum 28.02.2011 und machte einen Anspruch auf Abgeltung von 353 Tagen Urlaub für die Jahre 2001 bis 2010 geltend. Mit Schreiben vom 08.03.2011 machte er gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Abgeltung von 359,5 Urlaubstagen für die Jahre 2001 bis 2011 geltend.
Mit der am 11.04.2011 bei Gericht eingegangenen und am 14.04.2011 zugestellten Klage begehrt der Kläger Zahlung von EUR 38.282,55 brutto Urlaubsabgeltung für insgesamt 359 Urlaubstage aus den Jahren 2001 bis einschließlich 2011 (38 Tage aus 2001, 6 Tage aus 2011 und jeweils 35 Tage für die Jahre 2002 bis einschließlich 2010). Der Tagesverdienst, der der Urlaubsabgeltung zu Grunde liegt, ist zwischen den Parteien mit 106, 63 € unstreitig.
Der Kläger ist erstinstanzlich der Auffassung gewesen, ein Verfall des Urlaubsanspruchs sei wegen der andauernden Erkrankung des Klägers unter Berücksichtigung der europarechtskonformen Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG ausgeschlossen. Das Urlaubsabkommen sei auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbar. Dieses habe auch nicht geruht. Der Urlaubsabgeltungsanspruch sei nicht verfallen, da er erst bei wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig geworden sei. Der Anspruch sei auch nicht verwirkt.
Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 38.282,55 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ab dem 07.02.2002 habe das Arbeitsverhältnis auf Grund konkludenter Vereinbarung geruht. Im ruhenden Arbeitsverhältnis würden keine Urlaubsansprüche entstehen. Ferner sei der Urlaubsanspruch gem. Ziffer 2.9 des Urlaubsabkommens der Metallindustrie Südbaden zu verringern. Auf Grund der in § 18 des Manteltarifvertrages enthaltenen Ausschlussfrist seien die Urlaubsansprüche jedenfalls sechs Monate nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres verfallen. Ein etwaiger Abgeltungsanspruch des Klägers sei schließlich verwirkt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.09.2011 der Klage vollumfänglich entsprochen und zur Begründung aufgeführt:
Der Urlaubsanspruch des Klägers entstand für den streitgegenständlichen Zeitraum trotz des Bezugs von Arbeitslosengeld ab dem 07.02.2002, dem Bezug einer Erwerbsminderungsrente ab dem 01.02.2004 und dem Bezug einer Altersrente für Schwerbehinderte ab dem 01.02.2009. Keiner dieser Tatbestände führte im konkreten Fall zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Eine Vereinbarung über ein Ruhen haben die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent getroffen, auch nicht im Zusammenhang mit der Erteilung der Arbeitsbescheinigung im Jahr 2002. Der Kläger verlangte zwar am 27.01.2002 die Erteilung einer Arbeitsbescheinigung und die Beklagte kam diesem Verlangen auch nach. Im Begleitbrief zur ausgefüllten Arbeitsbescheinigung forderte die Beklagte den Kläger jedoch gleichzeitig auf, sie weiterhin bezüglich seines Gesundheitszustands auf dem Laufenden zu halten. Daran war erkennbar, dass zu diesem Zeitpunkt nach ihrer Vorstellung das rechtlich fortbestehende Arbeitsverhältnis nicht nur noch formaler Natur sei und keine irgendwie gearteten rechtlichen Bindungen im Hinblick auf eine Wiederaufnahme der Arbeit begründen sollte. Selbst wenn jedoch eine (konkludente) Ruhensvereinbarung anzunehmen wäre, würde dies die Entstehung des Urlaubsanspruchs nicht hindern, denn das Entstehen des Urlaubsanspruchs setzt nach §§ 1,4 BUrlG lediglich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses und die Erfüllung der Wartezeit voraus, nicht aber, dass der Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr arbeitet oder arbeitsfähig ist.
Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stand dem Kläger noch ein Urlaubsanspruch von 359 Tagen zu. Dieser Urlaub war auch nicht wegen der tariflichen Kürzungsregelung bei ruhendem Arbeitsverhältnis in § 2.9 Urlaubsabkommen zu kürzen. Das ist nicht anwendbar, denn der Arbeitsvertrag verweist in § 9 auf die Tarifverträge der Eisen- und Metallindustrie Südbaden. Bei dem Urlaubsabkommen handelt es sich dagegen um einen Tarifvertrag für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie. Auch bei einer unterstellten Anwendbarkeit des Urlaubsabkommens ergab sich jedoch die Zulässigkeit einer Kürzung nicht, da das Arbeitsverhältnis nicht ruhte. Selbst wenn von einem ruhenden Arbeitsverhältnis ab Februar 2002 auszugehen wäre, wäre der Urlaub auch bei einer Anwendbarkeit von § 2.9 Urlaubsabkommen nicht zu kürzen. Die Regelung verstößt bei wortgetreuer Anwendung gegen § 13 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 BurlG, da der Urlaub wegen andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte.
Während des Bestands des Arbeitsverhältnisses sind die Urlaubsansprüche weder aufgrund von Ausschlussfristen verfallen noch verjährt. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht verfallen. Die Ausschlussfrist von 6 Monaten ab Fälligkeit, auf die die Beklagte sich berief, ist gewahrt, denn der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch und wird erst zu diesem Zeitpunkt fällig.
Das Urteil vom 27.09.2011 wurde dem Beklagtenvertreter am 18.10.2011 zugestellt. Die Berufung hiergegen ging fristgerecht am 16.11.2011 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrages vom 16.12.2011 bis zum 18.01.2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 18.01.2012 begründet.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor:
Die Auslegung von § 7 Abs. 3 BUrlG widerspreche der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 22.11.2011, nach der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres verfallen. Unionsrechtskonforme Rechtsfortbildung führe dazu, dass die Befristungsregelung in § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz lediglich an die vom Europäischen Gerichtshof in oben genannter Entscheidung genannte Frist von 15 Monaten nach Ende des Urlaubsjahres entsprechend angepasst werden müsse. Dies würde im vorliegenden Fall dazu führen, dass maximal ein Urlaubsabgeltungsanspruch für das Jahr 2010 in Höhe von 35 Urlaubstagen und für das Jahr 2011 in Höhe von 6 Urlaubstagen bestehe. Die Ansprüche für den Zeitraum 2001 bis einschließlich 2009 sind verfallen. Das erstinstanzliche Urteil verkenne, dass zwischen den Parteien durch das Ausfüllen der Arbeitsbescheinigung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Ruhensvereinbarung geschlossen worden sei. Es fänden die Kürzungsregelungen des Urlaubsabkommens Anwendung. Die Regelungen dieses Tarifvertrages seien auch nicht entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gemäß § 13 Bundesurlaubsgesetz unzulässig. Tarifverträge dürften abweichende Regelungen mit Ausnahme der explizit in § 13 Abs. 1 aufgeführten Vorschriften enthalten. Zudem seien die Ansprüche des Klägers aufgrund der Ausschlussfrist des arbeitsvertraglich vereinbarten Tarifvertrages von 6 Monaten gemäß § 18 Manteltarifvertrag für Beschäftigte in der Metall- und Elektroindustrie in Südbaden verfallen, hilfsweise auch verjährt.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Offenburg vom 27.09.2011, Az. 5 Ca 176/11 wird abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er führt zur Begründung aus, das Arbeitsgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass allein die andauernde Arbeitsunfähigkeit bzw. der Rentenbezug keineswegs unmittelbar zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses führe, ebenso nicht die Erteilung einer Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III. Der Kläger habe deutlich gemacht, dass er auf die ihm zustehenden Urlaubsansprüche ebenso wie auf deren Abgeltung im Falle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verzichten wolle. Auch dies spreche gegen die von der Beklagten behauptete konkludente Ruhensvereinbarung sowie ihre Berufung auf etwaige Verwirkungs- oder Ausschlusstatbestände. Soweit die Beklagte meine, die Ansprüche des Klägers seien auf einen Zeitraum von 15 Monaten zu beschränken, fehle es an einer hierfür erforderlichen Rechtsgrundlage. Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, die eine 15-monatige Verfallsfrist als grundsätzlich europarechtskonform beurteilt, sei nicht geeignet, eine solche generelle Annahme zu stützen. Aufgrund dieser Rechtsprechung mag eine Beschränkung von Urlaubsansprüchen auf einen gesetzlich festgelegten Höchstzeitraum in vergleichbarem Umfang europarechtskonform sein. Für eine generelle Anwendung eines solchen Rechtssatzes, bedarf es jedoch der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber in nationales Recht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 517, 519, 520 Abs. 1, 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Abgeltung der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 28.2.2011 offenen Urlaubsansprüche für die Urlaubsjahre 2009, 2010 und anteilig 2011. Ein Anspruch auf Abgeltung der Urlaubsansprüche für die Vorjahre besteht hingegen nicht, da diese ebenso wie der tarifliche Urlaubsabgeltungsanspruch vor dem Ausscheiden verfallen bzw. verjährt sind. Dies ergibt sich aufgrund der - dem Arbeitsgericht zur Zeit des Urteils nicht bekannten - geänderten Rechtslage durch die Entscheidung des EuGH vom 22.11.2011 - C-214/10.
1. Die Urlaubsansprüche für die Jahre 2001 bis 2011 sind jeweils zu Beginn des Kalenderjahres entstanden. Ob das auch gilt, soweit die Parteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses konkludent vereinbart haben, kann offen bleiben.
2. Die Urlaubsansprüche der Jahre 2001 bis 2008 haben sich jedoch jeweils nach 15 Monaten nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres nach § 2.3 des Urlaubsabkommens in Abgeltungsansprüche umgewandelt. Diese hat der Kläger nicht innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfrist des § 18 MTV Metall geltend gemacht, so dass sie verfallen sind.
a) Die entstandenen Urlaubsansprüche sind nicht nach § 7 Abs. 3 S. 3 BurlG jeweils zum 31.3. des Folgejahres untergegangen, wohl aber zum 31.3. des darauf folgenden Jahres.
aa) Als Folge der Schultz-Hoff Entscheidung des EuGH erlischt nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG v. 24.3.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538) der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Voll- oder Teilurlaubs nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG unionsrechtskonform fortzubilden. Zwar steht Art. 7 Abs. 1 der Richtlinien 2003/88/EG grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen (bestätigt durch EuGH 22.11.2011, C-214/10). Entscheidend ist danach, ob ein Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlöschen soll, tatsächlich die Möglichkeit gehabt hat, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Wird hierauf abgestellt, ist entscheidend, ob ein vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbarer Grund Ursache dafür war, dass wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses offene Ansprüche nicht erfüllbar sind. In der Entscheidung vom 24.3.2009 hat das BAG betont, dass die Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs in den Ausnahmefällen, in denen vom Willen des Arbeitnehmers unabhängige Gründe der Urlaubsgewährung entgegenstehen, an enge Voraussetzungen zu binden ist (BAG 24.3.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538). Dies spricht für eine Anwendung der Befristungsregelungen. Allerdings haben nach Auffassung des EuGH die nationalen Gerichte ihrer Verpflichtung nachzukommen, die volle Wirkung des Unionsrechts sicherzustellen und den Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als besonders bedeutsamen Grundsatz des Sozialrechts der Union nur in den in der Richtlinie 2003/88/EG gezogenen Grenzen umzusetzen (EuGH, 16.3.2006, C-131/04 und C-257/04 - NZA 2006, 481). Dies verbietet nach Auffassung des EuGH (EuGH, 22.10.2009 - C-116/08) eine restriktive Auslegung.
Dabei kann zugunsten des Klägers auch unterstellt werden, dass auch im ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche entstehen (zum Meinungsstand siehe LAG Baden-Württemberg Urt. v. 21.12.2011, 10 Sa 19/11; Link zur Entscheidung im Einführungstext). Insbesondere spricht dafür § 2.9. des Urlaubsabkommens, der für diesen Fall eine gesonderte Kürzungsmöglichkeit vorsieht und daher denknotwendig das Entstehen von Urlaub im ruhenden Arbeitsverhältnis vorsehen muss.
bb) Die durchgehende Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses führt jedoch nicht dazu, dass bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses die gesetzlichen Urlaubsansprüche ohne Begrenzung angesammelt werden. Das Gericht schließt sich vollumfänglich der Entscheidung der 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts an (Urt. v. 21.12.2011, 10 Sa 19/11), die dazu ausgeführt hat:
„Die Schultz-Hoff Entscheidung des EuGH (EuGH 22.11.2011, C-214/10) hat dazu geführt, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch bei dauernder Arbeitsunfähigkeit nicht mehr nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG befristet ist (grundlegend BAG 24.3.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538). Der EuGH hatte im Rahmen seiner Begründung auch das Übereinkommen Nr. 132 IAO herangezogen, da für die Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG auch den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation Rechnung zu tragen sei. Er hat jedoch keine Ausführungen zu einer Begrenzung der Ansammlung möglicher Urlaubsansprüche gemacht, insbesondere zur Bedeutung von Artikel 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 IAO. Auf ein Vorabentscheidungsersuchen des LAG Hamm (LAG Hamm - 15.4.2010 - 16 Sa 1176/09) hat nunmehr der EuGH seine Rechtsprechung konkretisiert. Der EuGH anerkennt zunächst grundsätzlich, dass, auch wenn der Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG einen bedeutenden Grundsatz des Sozialrechts der Union darstellt, mitgliedsstaatliche Regelungen akzeptiert werden, aufgrund derer der Anspruch auf den Urlaub nach dem Ende eines Übertragungszeitraums verfallen kann, soweit der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt hat, den Anspruch auf Mindesturlaub wahrzunehmen. Zugleich verweist der EuGH jedoch darauf, dass Zweck des Urlaubsanspruches sei, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen sich zum einen von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und zum andern über einen Zeitraum für Entspannung und für Freizeit zu verfügen. Der Erholungszweck kann nach Auffassung des EuGH nicht erreicht werden, wenn Urlaubsansprüche über mehrere Jahre zeitlich unbegrenzt angesammelt werden. Daher ist es möglich, durch mitgliedsstaatliche Regelungen den Verfall von Mindesturlaubsansprüchen bei über mehrere Jahre arbeitsunfähigen Arbeitnehmern zu begrenzen, soweit der Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschritten hat. Die Vorlagefrage hat der EuGH daher dahingehend beantwortet, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass diese nicht einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, wie etwa Tarifverträgen entgegensteht, die die Möglichkeit Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt.
Diese Entscheidung des EuGH ist im Rahmen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung der nationalen Rechtsprechung zu berücksichtigen. Das Bundesarbeitsgericht geht auch nach der Schultz-Hoff Entscheidung des EuGH weiterhin davon aus, dass das BUrlG in § 7 Abs. 3 eine Begrenzung des Bezugs- und Übertragungszeitraums enthält, die weiterhin gilt und dem Willen des nationalen Gesetzgebers entspricht. Eine Ausnahme macht das Bundesarbeitsgericht nur in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer wegen Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht dabei den Weg der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion gewählt (BAG 24.3.2009 - 983/07, NZA 2009, 538). Es ist dabei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des BUrlG ausgegangen. Daher steht der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung insoweit eine erkennbar gegenläufige Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers nicht entgegen (vgl. hierzu Düwell - NZA Beilage 2011, 133 unter Hinweis auf die gegenläufige Entscheidung des BAG zu § 13 Abs. 2 BUrlG, BAG 17.11.2009 - 9 AZR 844/08, NZA 2010 1020).
Die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung als Sonderfall der richtlinienkonformen Auslegung vermag angesichts der neuen Entscheidung des EuGH (EuGH 22.11.2011, C-214/10) eine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nicht (mehr) zu begründen. Die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung verlangt die Feststellung eines Konformitätswillen des Gesetzgebers (vgl. BGH 26.11.2008 - VIII ZR 200/05 - NJW 2009, 427; Pfeiffer - NJW 2009 412). Um einer grenzenlosen Rechtsfortbildung nicht Tür und Tor zu öffnen, sind daher an den festzustellenden Konformitätswillen strenge Anforderungen zu stellen (MK-BGB/S.Lorenz - 6. Aufl. 2012 - Vorbem. Vor § 474 BGB, Rn 3). Art. 20 Abs. 3 GG bindet den Richter bei seiner Rechtsfindung an Gesetz und Recht. Auch eine Rechtsfortbildung ist an den normativen Vorgaben der nationalen Gesamtrechtsordnung auszurichten. Daher ist bei einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung dem in der Norm zum Ausdruck kommenden Willen des nationalen Gesetzgebers so weit als möglich Rechnung zu tragen und zu respektieren (Hergenröter, Richtlinienwidriges Gesetz und richterliche Rechtsfortbildung FS Wolfgang Zöllner, 1155, 1159). Es geht daher nicht darum, ob eine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen unionsrechtlich zulässig wäre. Vielmehr ist zu prüfen, ob das Unionsrecht die bisherige vermeintliche richtlinienkonforme Rechtsfortbildung gebietet. Dies ist nicht der Fall. Das Bundesarbeitsgericht geht als Grundsatz weiterhin davon aus, dass grundsätzlicher Willen des nationalen Gesetzgebers eine Begrenzung des Übertragungszeitraumes von drei Monaten ist. Wird hiervon im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung eine Ausnahme für den Fall der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit gemacht, muss diese richtlinienkonforme Rechtsfortbildung den nationalen Willen der Begrenzung des Übertragungszeitraums respektieren, soweit nicht Unionsrecht die Rechtsfortbildung gebietet (so auch Bayreuther - DB 2011, 2824). Eine unbegrenzte Ansammlung überschreitet daher die Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung (jetzt auch BVerfG, Beschluss vom 26.09.2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07, Rn. 47).“
cc) Der Übertragungszeitraums ist danach angesichts der nationalen Regelungen auf 15 Monate nach Ablauf des Bezugszeitraums zu begrenzen. Der EuGH (EuGH 22.10.2009 - C-116/08) verlangt, dass der Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums deutlich überschreiten muss. Eine nationale Regelung mit einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten steht danach Art. 7 der Richtlinie 2000/88/EG nicht entgegen. Auch wenn der EuGH in der Entscheidung auf Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 IAO Bezug genommen hat, hat er sich nicht an den dort geregelten Fristen von einem Jahr für den ununterbrochenen Teil des bezahlten Jahresurlaubs (zwei Wochen) und der 18 Monatsfrist für den weitergehenden Urlaubsanspruch orientiert. Auch im Rahmen der Begrenzung der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung ist auf diese Fristen nicht abzustellen. Das Bundesarbeitsgericht hat zuletzt in der Entscheidung vom 9.8.2011 (BAG 9.8.2011 - 9 AZR 425/10 - NZA 2012, 29) betont, dass das Übereinkommen Nr. 132 der IAO mit den 12 bzw. 18 Monaten lediglich eine Höchstfrist setzt, die unterschritten werden darf, um den Arbeitnehmer zu einer zeitnahen Urlaubsnahme anzuhalten.
Die Anwendung der 15-Monatsfrist fügt sich unter Berücksichtigung der Unionsvorgaben am stimmigsten in die Regelungen des BUrlG zum Bezugs- und Übertragungszeitraums ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 9.8.2011 - 9 AZR 425/10 - NZA 2012, 29) teilt der aus dem Vorjahr übertragene Urlaubsanspruch, der nach Ablauf des Übertragungszeitraums nicht untergegangen ist, das rechtliche Schicksal des Urlaubsanspruchs, den der Arbeitnehmer zu Beginn des aktuellen Urlaubsjahres erworben hat. Er unterliegt damit dem Fristenregime des zu Beginn des neuen Urlaubsjahres entstandenen Urlaubsanspruchs. Wird der danach übertragene Urlaubsanspruch innerhalb dieses Zeitraums erfüllbar, hat der Arbeitnehmer zur Vermeidung des Untergangs diesen bis zum Ende des Bezugs- oder Übertragungszeitraums zu nehmen. Der nicht untergegangene Urlaubsanspruch ist daher innerhalb von 15 Monaten nach Ende des Kalenderjahres als Bezugszeitraum zu nehmen. Bleibt der Arbeitnehmer weiterhin arbeitsunfähig erkrankt, ist der Urlaubsanspruch weiterhin nicht erfüllbar. Er geht mit Ablauf der 15-Monatsfrist unter. Damit verbleibt dem Arbeitnehmer ein Kalenderjahr sowie der gesetzlich vorgesehene Übertragungszeitraum von drei Monaten nach § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG zur Realisierung. Die gebotene richtlinienkonforme Rechtsfortbildung und der nationale Wille des Gesetzgebers werden damit soweit wie möglich in Einklang gebracht. Insbesondere werden den Regelungen des BUrlG keine weiteren Fristen im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung hinzugefügt (für Anwendung der 15-Monatsfrist auch Bayreuther - DB 2011, 2824).
Eine Begrenzung der Ansammlung von Urlaubsansprüchen über mehrere Jahre setzt nach dieser Lösung entgegen der Auffassung des Klägers keine tarifvertragliche oder vertragliche Regelung voraus. Dem Vorlagebeschluss des LAG Hamm lag zwar eine tarifliche Verfallfrist von 15 Monaten zu Grunde. Durch welche nationale Regelung die Ansammlung begrenzt wird, ist jedoch Sache der nationalen Mitgliedstaaten. Dies geschieht über eine einschränkende richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Urlaubsansprüche für 2001 bis 2008 spätestens mit dem 31.3.2010 untergegangen sind. Dies gilt sowohl für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen als auch für den weitergehenden tarifvertraglichen Mehrurlaub, da für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheidet, keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. hierzu BAG 4.5.2010 - 9 AZR 183/09 - NZA 2010, 1011).
b) Aufgrund der tarifvertraglichen Besonderheiten nach § 2.3. des Urlaubsabkommens traten an die Stelle der untergegangenen Urlaubsansprüche jedoch tarifliche Urlaubsabgeltungsansprüche.
Die Tarifvertragsparteien der Metallindustrie haben in § 2.3 Urlaubsabkommen einen gesetzlich nicht vorgesehenen Anspruch geschaffen, nach dem bei längerer Krankheit des Arbeitnehmers auch im fortbestehenden Arbeitsverhältnis eine Abgeltung des infolge Krankheit nicht erfüllbaren Urlaubsanspruchs zu erfolgen hat (BAG Urt. v. 14.03.2006 - 9 AZR 321/06).
aa) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist das Urlaubsabkommen durch die vertragliche Bezugnahmeklausel auf die Tarifverträge der Eisen- und Metallindustrie in Südbaden zwischen den Parteien vereinbart. Bei dem Urlaubsabkommen handelt es sich, wie zwischen den Parteien in der Berufung unstreitig war, um einen solchen Tarifvertrag.
bb) Nach § 2.3 S. 2 Urlaubsabkommen ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen längerer Krankheit nicht genommen werden kann. Wie oben ausgeführt, kann der Urlaub, der im Urlaubsjahr wegen Krankheit nicht genommen werden kann, noch bis zum Ablauf von 15 Monaten nach Ende des Urlaubsjahres genommen werden. Erst danach kann er im Sinne der tariflichen Vorschrift nicht mehr genommen werden, da er dann verfallen ist. Der besondere tarifliche Urlaubsabgeltungsanspruch entsteht daher am 1.4. des übernächsten Jahres nach dem Urlaubsjahr.
Daher hat der Kläger einen tariflichen Abgeltungsanspruch jeweils zum 1.4. des Jahres erworben, in dem sein Urlaubsanspruch für das jeweilige Urlaubsjahr verfallen war.
cc) Dieser Abgeltungsanspruch unterliegt als reiner Geldanspruch der Ausschlussfrist des § 18.1.2.MTV (BAG Urt. v. 4.5.2010 - 9 AZR 183/09). Diese ist für die Ansprüche der Jahre 2001 bis 2008 nicht gewahrt. Der Urlaubsanspruch des Jahres 2008 verfiel am 31.3.2010, zu diesem Zeitpunkt entstand der tarifliche Abgeltungsanspruch, der wiederum am 30.9.2010 verfallen ist. Die Abgeltungsansprüche für die Vorjahre verfielen entsprechend früher.
Entgegen der Auffassung des Klägers wurden auch die Ansprüche der Jahre 2001 und 2002 nicht durch das Schreiben vom 26. März 2002 geltend gemacht - ggf. mit der Wirkung, dass im Hinblick auf § 18.2 MTV eine Geltendmachung für die Folgejahre entbehrlich war. Dieses Schreiben stellt keine Geltendmachung des besonderen tariflichen Urlaubsabgeltungsanspruch dar. Es regte lediglich an, im Rahmen eines Aufhebungsvertrages zu berücksichtigen, dass für die genannten Jahre noch Urlaubsansprüche bestehen. Eine - erforderliche - genaue Bezeichnung der Ansprüche erfolgt nicht. Das Verlangen des Klägers, Urlaubsabgeltung zu erhalten, ist ihm nicht zu entnehmen. Zudem waren die Ansprüche auf Urlaubsabgeltung nach § 2.3 Urlaubsabkommen noch nicht entstanden, da das Arbeitsverhältnis fortbestand und der Urlaub auch noch nicht wegen Ablaufs der 15 Monatsfrist verfallen war.
dd) Unstreitig rechtzeitig geltend gemacht wurden hingegen die Abgeltungsansprüche bezüglich der Urlaubsjahre 2009 bis 2011 durch das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 8.3.2011 und die nachfolgende Klageerhebung vom 11.4.2011. Der Urlaubsanspruch des Jahres 2009 wäre erst am 31.3.2011 verfallen, so dass er ebenso wie die Urlaubsansprüche der Jahre 2010 und 2011 mit Ende des Arbeitsverhältnisses am 28.2.2011 zum Entstehen entsprechender Abgeltungsansprüche führte. Ein anderes Ergebnis würde sich auch dann nicht ergeben, wenn man im Hinblick auf das IAO - Abkommen Nr. 132 von einer 18 - monatigen Verfallfrist des Urlaubs ausginge, so dass diese Frage nicht vertieft werden muss (dazu LAG Hamm Urt. v. 12.01.2012 - 16 Sa 1352/11).
Für den Zusatzurlaub des Klägers nach § 125 SGB IX gilt dasselbe. Er teilt das Schicksal des gesetzlichen Urlaubsanspruch und verfällt daher ebenfalls nach 15 Monaten bzw. ist, wenn er nicht verfallen ist, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten (BAG, Urt. v. 23.3.2010 - 9 AZR 129/08).
3. a) Grundsätzlich stehen dem Kläger daher folgende Urlaubsansprüche (einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte Menschen nach § 125 SGB IX) zu:
2009: 30 plus 5 Tage
2010: 30 plus 5 Tage
2011: 6 Tage (2/12 von 35 Tagen = aufgerundet (§ 2.6 UA) 6 Tage oder 2/12 von 30 = 5 Tage plus 2/12 von 5 Tagen).
b) Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2009 beträgt 30 plus fünf Tage ungeachtet der Tatsache, dass der Kläger bei einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nur noch die im Monat März 2012 anfallenden Arbeitstage hätte Urlaub erhalten können. Nach der Aufgabe der Surrogattheorie (Urteil vom 4.5.2010, 9 AZR 183/09) durch das Bundesarbeitsgericht kommt es nicht mehr darauf an, welchen Urlaub der Arbeitnehmer bei einem Fortbestand des Arbeitsverhältnis hätte erhalten können. Maßgeblich ist allein, wie viel Urlaub zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand und nicht verfallen war - hier 30 plus 5 Tage. Der Urlaub wäre erst am 31.3.2011 verfallen. Einen sukzessiven Verfall - sozusagen tageweise - kennt das Gesetz nicht - und auf die Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs kommt es nicht mehr an. Der 31.3. des übernächsten Jahres ist daher als Stichtag für die Frage des Bestehens von Resturlaubsansprüche zu verstehen. (Zu demselben Ergebnis gelangt man im vorliegenden Fall auch, wenn man die 18 Monatsfrist anwendet, dann wäre der 2009er - Urlaub erst am 30.6.2011 verfallen gewesen).
c) Der Urlaubsanspruch der Jahre 2009 und 2010 ist jedoch im Hinblick auf § 2.9. Abs. 2 Alt. 2 des Urlaubsabkommens um jeweils 3/12 zu kürzen.
aa) Eine Kürzung nach § 2.9. Abs. 2 Alt. 1 kommt nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass die Tarifvertragsparteien jedenfalls nicht in den hier maßgeblichen gesetzlichen (wohl aber ggf. den besonderen tariflichen nach § 2.3 UA) Abgeltungsanspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und den Zusatzurlaub eingreifen dürfen, hat das Arbeitsverhältnis jedenfalls im Jahr 2009 und später auch nicht geruht.
(1) Ein Ruhen kraft Gesetzes oder tariflicher Vereinbarung liegt nicht vor; der Bezug von Erwerbsminderungsrente führt nicht zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses, da das weder gesetzlich noch tarifvertraglich vorgesehen ist.
(2) Zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnis führte jedoch der Umstand, dass die Beklagte dem Kläger gegenüber die Bescheinigung nach § 312 SGB III unterzeichnet hat, damit dieser trotz des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses Arbeitslosengeld beziehen konnte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist zu vermuten, dass die Parteien zumindest stillschweigend das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vereinbart haben, wenn ein Arbeitnehmer bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit auf seinen Antrag hin nach Ablauf der Krankengeldzahlungen Arbeitslosengeld nach § 125 Abs. 1 SGB III bezieht (BAG 14.3.2006 - 9 AZR 312/05 - NZA 2006, 1322). Der Bezug von Arbeitslosengeld setzt im rechtlich fortbestehenden Arbeitsverhältnis voraus, dass der Arbeitgeber auf seine Verfügungsgewalt über den Arbeitnehmer und dessen Arbeitskraft verzichtet. Der Kläger hat mit der Beantragung des Arbeitslosengeldes und Vorlage der Arbeitsbescheinigung zu erkennen gegeben, dass er seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, die Erbringung der Arbeitsleistung, wegen seiner krankheitsbedingten und nicht nur vorübergehenden Leistungsunfähigkeit zumindest vorläufig als beendet ansieht. Die Beklagte hat mit Erteilung der Arbeitsbescheinigungen auf ihr Direktionsrecht und damit auf ihre Verfügungsmacht über die Arbeitsleistung des Klägers verzichtet. Dadurch wurde die Dienstleistungspflicht des Klägers und gleichzeitig die Vergütungspflicht der Beklagten suspendiert und das Arbeitsverhältnis zum Ruhen gebracht (vgl. bereits BAG 27. Januar 1999 - 10 AZR 3/98). Damit hat das Arbeitsverhältnis ab dem 5.2.2002 geruht.
Dieses Ruhen endete jedoch in dem Zeitpunkt, in dem der Kläger kein Arbeitslosengeld mehr bezogen hat, also mit Bewilligung der Erwerbsminderungsrente auf Zeit. Mit dem Bezug einer Erwerbsminderungsrente ist nicht zwingend die Annahme einer konkludenten Ruhensvereinbarung verbunden. Insbesondere wenn der Arbeitnehmer auch weiterhin arbeitsunfähig erkrankt ist, kann aus der Einstellung der wechselseitigen Hauptleistungspflichten nicht ohne weiteres gefolgt werden, dass die Parteien vereinbart hätten, dass das Arbeitsverhältnis ruht (BAG Urt. v. 07.06.1990 - 6 AZR 52/89; Urt. v. 11.10.1995 - 10 AZR 985/94). Dasselbe Ergebnis ergibt die Auslegung des Schriftwechsels der Parteien. Die Beklagte war zwar damit einverstanden, dass der Kläger Arbeitslosengeld bezogen hat, sie hat jedoch Wert darauf gelegt, dass der Kläger sie weiterhin über seinen Gesundheitszustand unterrichtete und auch seine Arbeitsunfähigkeit weiter nachgewiesen hat. Damit hat sie deutlich gemacht, dass sie weiterhin - jedenfalls soweit dies dem Arbeitslosengeldbezug nicht entgegenstand - von ihren arbeitsvertraglichen Rechten Gebrauch machen will und den Kläger nicht sozusagen „auf Dauer freigeben“ will. Die Begrenzung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses auf die Dauer des Bezugs von Arbeitslosengeld entspricht auch der Interessenlage beider Parteien. Wie dargelegt hat die Beklagte durch ihre Aufforderung an den Kläger, weiterhin über seinen Gesundheitszustand zu berichten, zu erkennen gegeben, dass sie nicht auf Dauer auf ihr Direktionsrecht verzichten will. Darüber hinaus entspricht es auch ihrer Interessenlage. Wenn der Kläger nicht mehr für den Bezug des Arbeitslosengeldes des Verzichtes auf das Direktionsrecht bedarf, kann die Beklagte ein Interesse daran haben, dass das Arbeitsverhältnis nicht mehr ruht. So ist auf diese Weise eindeutig ausgeschlossen, dass der Kläger unter Verstoß gegen § 241 Abs. 2 BGB ein Arbeitsverhältnis bei einem Konkurrenten eingeht und sie hat auch die Möglichkeit, bei einem Arbeitnehmer, auf dessen Wissen sie angewiesen ist durch Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes sich dieses weiterhin nutzbar zu machen. Auch für den Arbeitnehmer ergibt sich eine identische Interessenlage. Ist der Arbeitslosengeldbezug beendet, hat er möglicherweise ein Interesse daran, von der Beklagten durch Neuausübung ihres Weisungsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen zu bekommen oder auch seinen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 81 SGB IX im Hinblick auf seine Behinderung trotz des Bezugs der Erwerbsminderungsrente - vor allem, wenn diese gering ausfällt - geltend zu machen. Alles das spricht dafür, dass die Parteien das Ruhen des Arbeitsverhältnis nur für die Dauer der Zeit des Arbeitslosengeldbezugs des Klägers, nicht aber für die Dauer des daran anschließenden Bezugs einer Erwerbsminderungsrente vereinbart haben. Daraus ergibt sich, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls in den hier noch interessierenden Jahren 2009 bis 2011 nicht geruht hat.
Eine Kürzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs für den über den gesetzlichen Urlaubsabgeltungsanspruch hinausgehenden Urlaub nach § 2.9 Abs. 2 Alt. 1 Urlaubsabkommen scheidet daher aus.
bb) Der Urlaub ist jedoch nach § 2.9. Abs. 2 Alt. 2 Urlaubsabkommen für die Jahre 2009 und 2010 um jeweils 3/12 zu kürzen, da der Kläger in diesen beiden Jahren jeweils während des ganzen Kalenderjahres erkrankt war.
(1) Der Kläger hat in diesem Zeitraum bereits eine Altersrente für Schwerbehinderte bezogen. Dieser Umstand alleine sagt noch nichts über die Frage aus, ob er arbeitsfähig gewesen wäre. Die Beklagte hatte den zuletzt unstreitig arbeitsunfähigen Kläger aufgefordert, ihr weiterhin über seinen Gesundheitszustand zu berichten. Die anfänglichen Mitteilungen des Klägers hatten alle zum Inhalt, dass er weiterhin arbeitsunfähig sei. Danach bezog er eine Erwerbsminderungsrente. Auch die Frage des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung, ob er denn gesundheitlich in der Lage gewesen wäre, die Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen, konnte der Kläger nicht bejahen. Daraus ist zu schließen, dass der Kläger auch in den Jahren 2009 bis 2011 weiterhin ganzjährig arbeitsunfähig erkrankt war (BAG 26.05.1992,9 AZR 172/91). Folglich ist die Kürzungsmöglichkeit für die Beklagte nach § 2.9. Abs. 2 Alt. 2 Urlaubsabkommen eröffnet. Der gesetzliche Mindesturlaub und der daraus sich ergebende Abgeltungsanspruch werden nicht berührt, so dass kein Verstoß gegen § 13 BUrlG vorliegt. Für die Jahre 2009 und 2010 ist der Anspruch von je 30 Tagen daher auf 22,5 Tage zu kürzen. Diese sind nach § 2.6 Urlaubsabkommen einschließlich des Zusatzurlaubes von 5 Tagen auf jeweils 28 Tage aufzurunden.
(2) Die Kürzung bezieht sich nur auf den allgemeinen Urlaubsanspruch. Der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte wird davon nicht berührt. Zwar können die Tarifvertragsparteien den besonderen tariflichen Abgeltungsanspruch eines an sich schon verfallenen Urlaubs einer Kürzung unterziehen (BAG Urt. v. 14.03.2006). Um einen solchen handelt es sich hier nicht, sondern um den gesetzlichen Abgeltungsanspruch eines gesetzlichen Urlaubsanspruch, in den die Tarifvertragsparteien nicht eingreifen dürfen (auch BAG Urt. v. 08.03.1994 - 9 AZR 49/93).
cc) Insgesamt sind daher abzugelten.
2009: 28 Tage
2010: 28 Tage
2011: 6 Tage, zusammen 62 Tage.
Der „Tagessatz" beträgt - von den Parteien unstreitig gestellt - € 106, 63. Daraus folgt, dass der Kläger einen Urlaubsabgeltungsanspruch von € 6.610,44 hat.
Die Berufung war daher begründet, soweit das Arbeitsgericht dem Kläger mehr zugesprochen hat. Das Urteil war entsprechend abzuändern.
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung bestimmt sich nach § 92 ZPO. Die Kosten des Rechtstreits waren im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen für beide Instanzen zu verteilen.
Die Zulassung der Revision für beide Parteien erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
